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约翰·奥斯丁与现代法理学诞生 　　【摘要】 　　本文对约翰?奥斯丁的思想进行了概述与评析。指出奥斯丁著名的理论贡献在于对“实在是之法”（law as it is）和“应该是之法”（law as it ought to be）的区分。即国家的法律不是一个理想，而是实际的存在，不是“应该是”，而是“实际是”。该观念明确在普通法的法理学中得以确立，是奥斯丁的功绩。 　　【关键词】 　　奥斯丁；现代法理学；诞生；功绩 　　在法理学的发展史上，约翰?奥斯丁享有”现代英国法理学之父”以及”法律实证主义创始人”的美誉。然而颇为吊诡的是，如此重要的人物却并未受到学界的足够重视。窥其端倪或许是因为哈特这位当代实证主义的领军人物对奥斯丁法理学无情的批判，更有甚者是从哈特的《法律的概念》中才知晓奥斯丁的思想。但正如哈特本人说的，研究奥斯丁要了解他为什么错？以及错在哪里？显然，这里就不能单纯借助于哈特的视角，故而本文尝试从文本阅读的角度解读这位开启一个重要流派乃至一个时代论题的法学巨匠的思想历程。 　　一、奥斯丁思想概述 　　奥斯丁的法理学思想主要见诸于《法理学的范围》这本在伦敦大学开设的法理学讲座时的讲义稿。在这本著作中，奥斯丁努力为当代法理学正名，在导言中他就首先区分了准确意义上的法与非准确意义上的法：即神法与实际存在的由人制定的法是准确意义上的法，而实际存在的社会道德以及隐喻意义上的法则是非准确意义上的法，由于人们经常混淆两者之间的界限，所以区分的目的就在于通过归纳诸多法律的特性、标志，从而达到厘清“法理学的范围”。在后文中，奥斯丁又通过对“命令”“义务”“制裁”“优势者”这几个术语的分析来勾勒法律的边框。命令是指表达宣布一个要求；而义务则是指命令发布后可能遭受不利后果的拘束；制裁则是不利后果；优势者是指可以强迫别人服从自己的要求的个人或者群体。法律正是由优势者发布的命令，而处于劣势者地位的人或团体有义务服从这种命令，当不服从的时候又依靠制裁这种强制力保证命令得以贯彻实施。[1]正是通过这个简单的定义，奥斯丁划清了法律学科与其他学科的边界。道德、社会习俗、惯例等等长期与法律相互交织的规范由于当然缺乏奥斯丁定义中的要素，因而被无情的从法律体系中分离出来，并且也不再属于法律科学研究的对象。这就是奥斯丁著名的理论贡献关于“实在是之法”（law as it is）和“应该是之法”（law as it ought to be）的区分。 　　二、奥斯丁思想评析 　　1、知识、功利与社会进步 　　奥斯丁所处时代的思想家大都相信，总体上的进步总是可取的、必然的、无法避免的。社会中明确存在着某些可供确证公理，就如同人类在自然科学中得到的那样。伦理的问题如同自然问题一般确实存在，而且可以得到明确的回答。人类可以依凭这些知识在行动领域有所建树、变革、取得伟大的胜利。 　　在《法理学的范围》中，奥斯丁明晰地表达了这样的观点：他说，不论怎么样，除了在一般民众之中传播知识，没有什么可以消除罪恶的根源。知识是如此重要，而且大部分民众之所以违法、犯错、为制度所不容，是因为他们无知，理解不到问题本源。他举了财产制度加以说明：民众看不到私有财产的激励效应，以及以劳动为价值的人口增长的实际效果。只有当他们看到这些，贫穷阶层的人们，才会真正从贫困走向富裕，从无可奈何的劳苦耕作，走向充分闲暇的精神享受，从野蛮幼稚，走向文明成熟，从不幸悲惨的奴役，走向要求尊重的独立。因此，在社会中传播知识毋庸是极其重要的，它直接关系到国家、社会、民族的整体性进步。所以，需要更为精准可靠的知识作为理论基础。奥斯丁相信功利主义提供了这种模型。功利主义让行动、政策、制度有了确切的道德指南，不再是自然论者向壁虚构的契约下的活动，而是对于自身利益、幸福感与痛苦感精准的考量与把握。故此，统治精英任凭自己喜好、偏见独断发布命令，恣意创设制度的时代已经一去不复返。现代的统治应当是具有知识与理性的政府在功利原则的指引下的活动。一切的行动与政策制度的创设都是依靠实在的知识在理性的指导下由功利提供的正当性完成的。在功利主义这一整体性的思想指引下，开明的政府可以利用知识做出有建设意义的变革，促进社会的全面进步。法理学的重要性就在于提供一种可供判断的知识，可以迅速准确的判断出何为法律，以及正确的法律所指向的对象，明晰权利与责任的范围。奥斯丁的法理学揭示了一种由知识、权力、命令和服从等基本要素构成的新构造一种社会政治构造的结构。[2] 　　2、强制、主权者与习惯性服从 　　法律之存在肯定不是无根之萍而是立基某些基础上，或是原始性的契约，亦或对超自然的信仰。奥斯丁找到的是习惯性服从这个事实。成员的大部分或者大多数都有服从某个确定的共同优势者的习惯。而这种服从之所以可能又是以主权者的强制，即威胁性手段为后盾的。奥斯丁的主权观点极其强