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中德著作权损害赔偿之比较法研究 　　摘要： [HT5”SS〗德国著作权侵权损害赔偿制度对我国有借鉴作用，通过比较中德两国的制度可知两国在著作权损害赔偿原则、类推许可与合理交易费用、法院酌定赔偿的必要性与规范方式和法院酌定赔偿的确定因素等方面存在差异。德国《著作权与邻接权法》将主观过错作为赔偿责任前提条件的立法值得我国参考借鉴，同时对确定侵权赔偿数额的顺序、法院酌定赔偿数额、惩罚性赔偿的范围等适用于我国的修法建议进行了可行性论证，并参酌德国法在理论及司法实践中的相关经验，系统阐述我国著作权侵权损害赔偿的实然面与应然面，以期对我国实务及立法提供一个有价值的参考依据。 中国论文网 /4/viewhtm　　关键词： 著作权损害赔偿；实际损害；违法所得；合理许可费 　　中图分类号： D923文献标志码：A 文章编号：1009-055X（2017）03-0000-00 　　doi：1019366/jcnki1009-055X201700000 　　一、我国著作权损害赔偿制度 　　《著作权法修订草案（送审稿）》第76条规定：“侵犯著作权或者相关权的，在计算损害赔偿数额时，权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者一百万元以下数额请求赔偿。”根据这一规定，损害赔偿数额的确定方法有四种：一是实际损害法，即以权利人的实际损害来确定；二是违法所得法，即以侵权人的违法所得来确定；三是合理交易费用法，即以权利交易费用的合理倍数来确定；四是依法酌定法，即由法院在法定范围内（一百万元以下）酌定。其中合理交易费用法是新引入的损害赔偿数额计算方法，这四种确定方法可以由权利人自由选择适用而无先后位序。 　　虽然《著作权法修订草案（送审稿）》第76条相较于我国《著作权法》第49条进行了较大幅度的修订，但是法律的规定是原则性的，著作权本身的无形性和侵权行为的多态性导致权利人的损失和侵权人的违法所得难以计算。因此相同或类似侵权案件中判决的赔偿数额往往有较大差异。著作所得权侵权损害赔偿难以确定的另一个深层次原因是著作权损害赔偿的原则如何定位，理论上和实践中较为统一的认识是，著作权侵权损害赔偿的原则是补偿性赔偿，即填补权利人所受的实际损害。[1]23但按照侵权人违法所得计算损害赔偿，难以解释为填补权利人损失。通常的解释是，“具有阻止侵权人继续实施侵权行为的制裁作用”。①问题在于，填补权利人损失与制止侵权这两个目标在理论上如何协调，是否都能够统一于著作权损害赔偿制度的基本原则中？本文后续会结合德国著作法和司法实践再做探讨。 　　根据《著作权法》第49条的规定，我国现行著作权损害赔偿制度包含三种计算方法：实际损害法、违法所得法、依法酌定法。《著作权法修订草案（送审稿）》新引入的合理交易费用法（即以权利交易费用的合理倍数来确定损害赔偿数额），由于是新引入的损害赔偿数额计算方法，目前还没有具体实施案例和配套规定，故不做评述。下面就其他三种损害赔偿方法作简要介绍。 　　一般认为，确定实际损害的方法有两种：一是销售损失；二是著作权许可使用费损失。[2]233我国最高人民法院《著作权司法解释》第24条规定：“权利人的实际损害，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”这一司法解释确立的实际损害的计算是以销售损失计算的。而按著作权许可使用费损失确定实际损害，在我国司法实务中也经常运用。如奥托恩姆科技有限公司（Alt-Ntechnologies）诉苏州德能电机有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案中，法院认为未经许可使用软件复制品给计算机软件著作权人造成的损失应当相当于著作权人正常许可使用或者销售该软件的市场价格。（2013）苏中知民初字第0340号判决书。 　　关于侵权人违法所得的确定，我国《著作权法》及最高人民法院的司法解释并没有进一步的规定。但北京市高级人民法院2005年《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》则对此作出明确规定，侵权人的违法所得包括以下三种情况：①产品销售利润；②营业利润；③净利润。一般情况下，应当以被告营业利润作为赔偿数额。被告侵权情节或者后果严重的，可以产品销售利润作为赔偿数额。侵权情节轻微，且诉讼期间已经主动停止侵权的，可以净利润作为赔偿数额。如好来化工（中山）有限公司诉广州市依时美日用化工有限公司侵权纠纷一案中，法院采纳了原告提交的销售单、送货统计表及生产日报表所举证的被告销售额156116元。（2012）穗越法民四知初字第38号判决书。 　　在依法酌定赔偿数额的案件中，法院应考量的因素各地有所差异，如最高人民法院在《著作权司法解释》第25 ?l规定法院在审理著作权纠纷案件中依法酌定赔偿数额时应考量