不作为共问题思考.docVIP

不作为共犯问题思考 　　摘 要：不作为犯罪的行为性可以通过社会行为论解决，作为与不作为之间可以通过实质义务论来进行等价性连接，在肯定不作为行为性之后需要解决的是不作为共犯问题，而原则共犯说具有一定的合理性。 中国论文网 /1/viewhtm　　关键词：不作为；等价性；共犯；不作为义务 　　一、不作为理论问题思考 　　（一）不作为犯罪的行为性 　　行为，是构成犯罪最基本的条件，无行为则无犯罪。刑法上的实行行为又包括作为与不作为，对于处罚作为行为的犯罪理论上不存在问题，而对于不作为犯罪的处罚，历来就充满争议，尤其在不作为共同犯罪问题上。 　　从因果性上来说，不作为即“什么也不为”，但问题是处罚这种对于结果的“无中生有”是否违反罪刑法定原则呢？答案当然是否定的。“什么也不为”并非什么都没做，而是行为人有作为的义务且能够履行该义务，但是并没有履行这种义务，以至于该种结果的发生。从社会价值意义上考量就是“有”。应当肯定此种不作为行为与结果之间是有因果关系的，至少是间接的因果关系。 　　但是肯定了不作为与危害结果之间的因果性，只能说它具有不作为犯罪成立的该当性，但是并不能够完全说明它是处罚不作为犯的依据。因此肯定了因果性还需要从作为义务方面来说明不作为犯罪的处罚条件。 　　（二）不作为犯罪的作为义务来源 　　1.形式的作为义务论 　　我国通说认为具有以下四种情形时可以确定行为人具有法律上的作为义务：一是行为人职务或业务要求，二是法律的明文规定，三是行为人的先行行为，四是法律行为引起的义务。这种通过将义务来源通过列举分类的方式在理论上被称为形式的作为义务论。 　　但是这种形式的作为义务论在司法实践中难免会遇到困境。 　　首先，刑法理论上将作为义务根据限定在以上几种情形中并没有法律依据，且由于我国刑法并没有明确规定不作为义务来源，那么为什么不能将之扩大呢？这样来看，作为义务来源本就并非是一个明确的、固定的界限。 　　其次，如母亲拒绝喂养婴儿，导致婴儿死亡的案例中，从不作为义务的角度来看，母亲构成不作为的故意杀人罪，而在我国刑法中这种行为也构成遗弃罪。由此可以看到，形式的作为义务论在司法实践中，对于判断纯正的不作为和不纯正的不作为犯罪上还是存在缺陷的。 　　2.实质的作为义务论 　　基于以上形式的作为义务论所带来的缺陷，理论观点开始向实质的作为义务论转变。德日刑法中有力的见解说法是“机能的二元学说”，第一种是保障人负有的是对法益的保护义务。第二种是负有对危险源支配的义务，如行为人放任自己的狗咬人，进而致人死亡。应该说，从形式的作为义务论向实质的作为义务论转变成为一种趋势，但是如何对实质的义务判断任然没有固定的标准，且我国也没有形成自身的理论，大多只是继承了德日理论。 　　二、不作为共犯理论问题思考 　　德日刑法中关于共同犯罪人地位的分类不同于我国，共同犯罪人只有正犯和共犯之分，而我国将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯。从某种意义上来说虽然分类不同，但是在讨论不作为行为人在不作为共同犯罪中的地位同样具有很大的意义。 　　在德日刑法理论上，不作为共同犯罪中负有作为义务的人在共同犯罪中居于何种地位一直是争议的焦点。其中主要的争议还在于原则正犯说，原则共犯说和义务来源二分说。 　　（一）原则正犯说 　　考夫曼教授在论及不作为共同犯罪人的地位时指出，不论是小孩正遭受不法侵害还是因为意外事件遭遇危险，都不影响父亲的救助义务，父亲的作为义务的存在有其独立性，有其独立的构成。因此，不作为共同犯罪中，具有作为义务的共同犯罪人应当按照正犯来处罚。罗克辛教授表达了类似的看法。 　　但是持反对的观点认为，违反了保证人义务并不意味着就具备了正犯的当罚性，也并不意味着排除了作为共犯处罚的当罚性。如枪支的合法持有者没有阻止（不作为）他人拿走该枪支去杀人，构成正犯。而主动将枪支递给别人（作为）去杀人反倒只构成不作为的帮助犯。显然这一结论是不合理的。 　　（二）原则帮助犯说 　　日本判例一般是坚持这一原则的主张。内田文昭教授认为，作为通常具有凌驾于不作为之上的力量，故作为的行为者构成正犯，不作为的行为者构成帮助犯。内藤谦教授说，作为的正犯对于结果的发生具有直接的因果关系或者具有较强的原因力，而不作为的参与，是违反作为义务的不作为者通过介入作为的正犯的行为才与结果发生之间产生间接的因果关系。西田典之教授也表达了类似的观点。 　　（三）义务来源二分说 　　这种学说认为，违反法益保护义务的构成正犯；违反危险源监督义务的构成帮助犯。但是这种学说受到大多数学者的批判，如日本学者神山敏雄认为，刑法上违反保证人义务不论从哪个方面导出，最终都可以认为是阻止法益侵害结果的发生，这是本质。根据不同的义务来源对违反保证人义务作出不同的法律评价，未见合理性。 　　综上来看，原则帮