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新农村建设中小产权房及其治理问题研究 　　摘 要：伴随着新农村建设的推进，缘于小产权房的法律定位不清和政策变动的外部条件，加上土地利益归属矛盾、商品房价居高不下、住房保障和监管缺陷、法律和制度的滞后等内在原因，催生了小产权房大规模涌现，带来了一系列社会问题。文章基于对小产权房治理理论及实践经验的梳理和研究，指出：小产权房治理应依据占地性质、建设时间、所处地域的不同进行类型化和区别对待，要辅之以从明确利益主体、保护信赖利益、完善安置补偿等方面来进行土地利益分配改革，并从吸纳不动产统一登记制度和借鉴批准制度等方面来进行小产权房治理的立法和制度设计。 　　关键词：新农村建设；小产权房；分类治理；土地利益；分配改革；制度设计 　　中图分类号：F32 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2014）09-0073-05 　　作者简介：汪火良（1972-），男，湖北黄梅人，武汉大学法学院博士研究生，湖北师范学院政法学院副教授，研究方向：人权、法治。 　　引言 　　社会主义新农村建设是我国为消解城乡二元结构和促进农村区域经济发展而制定的重要战略。在此过程中，一些地方在集体土地上，通过村庄整体拆（搬）建、村庄整合、村庄撤并等方式进行拆旧建新。这在一定程度上提高了农民的生活水平，改善了农民的居住环境，但滋生了许多“小产权房”。目前，小产权房已经成为中国城镇化进程中的一个突出问题，并且伴随城镇化进程推进，有继续扩张之势，成为国家治理的重点。因小产权房关乎百姓切身利益，涉及众多利益主体，处理方式必须稳妥而谨慎。 　　从1986年《土地管理法》的实施到2007年《物权法》的颁布，城镇居民获得集体土地使用权建造住宅，经历了法律上的允许到政策上的不允许再到物权法上回避的变动过程，作为问题出现的小产权房在法律上一直未能验明正身，得到妥善规制。鉴于小产权房带来的问题，各地政府部门普遍采用了严厉打击与坚决叫停的处理方式。当前，伴随着新农村建设的推进，“三农”问题受到了更大的关注，如何妥善处理小产权房问题重又提上了日程。十八届三中全会以来，党中央明确提出建立城乡统一的建设用地市场，规定在符合城乡规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。随后，小产权房即将转正的讯号愈传愈广，各地的小产权房又大规模涌现。但国土资源部、住房和城乡建设部联合下发《关于坚决遏制违法建设、销售小产权房的紧急通知》，再次明确小产权房的非法性、危害性和严重性。至此，小产权房在我国的现实语境和实际处理中仍属违法。而在理论界，多数学者并不赞同政府部门的处理态度与方式。他们认为，对存量小产权房，出路在于尊重历史、尊重现实，就是在政府主导的城市化路径外，尊重市场自发主导的城市化路径的客观历史贡献，而将耕地保护作为严厉打击小产权房的理由是十分荒唐的。[1]另外，整治小产权房应当堵疏结合，如果一刀切，一律采取拆除退市措施，不仅要付出巨大执法成本，而且很可能引发激烈的社会矛盾，同时也会造成资源浪费、环境污染等后遗症。[2]面对理论界的质疑和实务界的困厄以及利益主体的权利诉求，解决小产权房问题势在必行。 　　一、小产权房的法律定位和政策契机 　　小产权房是建设在农村集体土地上并向集体组织之外成员出售而无法取得房屋产权证的住宅用房。在我国小产权房并没有统一的定义，它是相对于商品房而言，在民间自发生成、约定俗成的名词。此类房屋因土地政策的原因无法办理县级以上人民政府核发的土地使用证，房产管理部门对其交易也不给予备案，无法取得房屋产权证，因此房屋购买者只能取得由村集体经济组织或乡政府颁发的权属证书。 　　1.小产权房的法律定位。理论界在探讨小产权房问题时多进行类型化区分，分类标准也不尽相同，其中多依据土地性质不同而将小产权房分为三类：建设在农用地上的住宅用房；建设在宅基地上的住宅用房；建设在宅基地以外的农村集体建设用地上的住宅用房。[3]建设在农用地上的房屋一定是违法的，宪法只规定了土地使用权可以依法转让，并未规定土地承包经营权可以转让，而我国的基本土地制度是除依法征地外，明确禁止农用地用于非农建设，以控制耕地面积不低于红线，保障粮食生产。国家对宅基地以外农村集体建设用地的控制虽不及对农用地般严格，但仍必须经过严格的法定程序后才能经征收渠道进入商品房市场进行开发，因此大量存在的建设在此种类型土地上的小产权房也属于违法占地与开发使用。建设在宅基地上的商品房的法律性质则有些复杂。严格来讲，此种房屋有两种情况，一种是农民对外转让的自住房屋，另一种是开发商在宅基地上建设的对外销售的商品房，后者对土地制度的冲击虽然更为强烈，但前者乃是小产权房的主力军。1986年的《土地管理法》并未对宅基地上的房屋转让进行限制，而宪法又赋予了农民依法转让土地使用权的权利，因此