PPP模式在中国运用中法律风险.docVIP

PPP模式在中国运用中法律风险 　　一、PPP简介 　　PPP为Public--Private--Partnership的缩写，中文一般译为“公私合作”（目前中国官方翻译为“政府与社会资本合作”，详见下述）。根据亚洲开发银行（ADB）中文版《公私合作手册》，PPP被定义为“为开展基础设施建设和提供其他服务，公共部门和私营部门实体之间可能建立的一系列合作伙伴关系”，同时ADB认为稳定的PPP能够在公私合作伙伴之间对任务、责任和风险进行最优化配置，有效的PPP能够明确公共部门和私营部门在履行特定任务时各自的优势。PPP中的公共合作伙伴指的是政府，包括部委、司局、地方政府或国有企业。私营合作伙伴可以是本地的或国际的，如具备与项目有关的技术或金融领域专长的企业或者投资者。 　　广义上的PPP是指政府公共部门与民营部门合作过程中，让非公共部门所掌握的资源参与提供公共产品和服务，从而实现政府公共部门的职能并同时也为民营部门带来利益。广义上的PPP应用范围很广，包括BOT（建造、运营、移交）、PFI（民间主动融资）、BOOT（建造、拥有、运营、移交）、BT（建造、移交）、DBFO（设计、建造、融资及经营）等多种运作模式。根据2014年9月24日财政部发布的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》，PPP为政府和社会资本合作模式，是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系，其通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报，政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。 　　二、 法律适用问题 　　（一）法律不完善与冲突问题 　　现有法律中与PPP联系较为紧密的大致有以下几部： 　　与PPP联系较为紧密的全国性规范性法律文件主要有： 　　各省（市）在建设部《市政公用事业特许经营管理办法》颁布后，纷纷以其为蓝本，出台本省（市）市政公用事业特许经营管理办法或条例，部分省份甚至出台“示范合同文本”等。这些地方性文件法律效力不强，且各地规定之间存在较大差别和冲突，对上级规定易造成破坏，且对国内PPP项目的公平性构成威胁。 　　上述表格中虽然也有几部法律与PPP有一定的关联性，但这些法律大都只能约束PPP项目的某个环节或方面，关联性有限，而对PPP很多重要方面都缺乏相关的法律规定。大部分的PPP项目操作都是以原建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》为核心进行的。《市政公用事业特许经营管理办法》虽然对PPP涉及的产权、土地使用、价格管理、投融资机制、经营期限、市场准入等方面都进行了一定程度的阐述，但是总体来说规定较为笼统和原则化，指导性和可操作性不强。而且《市政公用事业特许经营管理办法》还存在法律位阶较低的问题，遇到与其他法律法规发生冲突时难以适用。 　　目前直接可用于PPP项目的法律法规，多以行业部门规章和地方规章的形式存在，缺少国家层级的PPP法律，且部分现行法律法规并不适用PPP项目。如招投标的相关规定仅针对工程及工程相关的货物与服务的采购和招标，并不涉及融资及长期运营管理等采购内容，但PPP项目由于涉及长达几十年的权利义务安排，需要关注长期风险的分配。再如，PPP项目通常在评选出最具竞争力的候选投资人名单后，可以依优先顺序进行竞争性谈判，这与现行招投标法律中的“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定有本质冲突。实际操作中，一些地方采用“招商”或“招募”的提法而避谈“招标”来规避。 　　此外，项目审批主管部门的有关规定也存在不衔接的情况，比如缺乏合理和弹性的定价机制，导致部分项目的暴利或亏损，也束缚了市场配置资源的作用。不同机构之间执行政策的不统一，也给项目带来诸多不确定性。 　　（二）法规变更风险 　　PPP项目中法律法规变更风险主要是指由于采纳、颁布、修订、重新诠释法律或规定而导致PPP项目的合法性、市场需求、产品或服务收费、合同协议的有效性等发生变化，从而对项目的正常建设和运营带来损害，甚至直接导致项目的中止和失败的风险。 　　由于目前直接规范PPP项目的主要是中央部委发布的规范性文件，而由于经济与社会的发展，市场情势变化等原因，这些规范性文件被改变、废止，或者颁布新的规定、办法等不足为奇。 　　政府的换届重选和机关人员的更迭都可能导致合同条款最终无法实现，政策法规的调整影响更甚，往往付出高昂代价的就是政府。政府一方面高价回购合资项目，一方面承担着自身信用降低的后果。比如上海市水务大场水厂项目，与其同期的还有延安东路隧道，也遇到了同样的问题，被政府回购。 　　三、项目前期风险 　　PPP模式作为一种推进城市基础设施建设和公用事业发展的融资模式，