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反垄断法中若干行政法问题探讨 　　摘要：虽然不能将我国的《反垄断法》归于行政法，但其中的行政法问题因该法的反垄断宗旨而显得尤其重要。反行政垄断被认为是我国《反垄断法》的一个亮点，但是《反垄断法》关于行政垄断的规定仍有较明显的不足。《反垄断法》所确立的执法体制是“双层次多机构”方式，在我国该体制虽然有其合理性，但该执法体制对《反垄断法》效力和权威的影响也是不容否认的。《反垄断法》中关于行政程序的规定相对来讲还是较健全的，但由于《反垄断法》赋予执法机关的自由裁量权较大，有些程序尚需进一步规范。《反垄断法》在反垄断的行政救济机制方面涉及到复议前置和复议与诉讼选择的问题，而恰恰是这个规定与《行政复议法》存在明显的冲突。关于《反垄断法》与其他法律规范之间的关系，现行规定在很大程度上削弱了作为“经济宪法”的《反垄断法》应有的地位，只有将所有与该法相冲突的规定均归于无效，才能真正确立起《反垄断法》的权威地位。 　　关键词：反垄断法；行政法；反行政垄断 　　中图分类号：D922.1　文献标识码：A　文章编号：1001-4403(2009)01-0024-06 　　 　　素有经济宪法之称的《反垄断法》自1994年被列入人大立法议程以后，一直成为国人的期待，当然，其间争议也不断。终于在2007年8月30日，全国人大常委会第29次会议以150票全票通过，并于2008年8月1日起施行。其实，《反垄断法》难产的原因并不在于其立法技术有多么高难度。反垄断法作为市场经济法律体系中一部重要的、甚至可以说是绝对不可或缺的法律，从诞生至今已经有逾百年的历史。就市场经济成熟的美国、日本以及英美法与大陆法渗透融合的欧盟，都已经形成了既有个性又有共性的反垄断制度体系。但是对于中国来讲，由于种种原因所造成的错综复杂的垄断情势，使得制定一部既能反映反垄断立法的国际趋势，又能真正体现中国特色，特别是能对中国独特的垄断情势作出正确的判断，并能切实有效地反之的反垄断法成为一件很不容易的事。正因为如此，《反垄断法》从起草到最后通过，历经十三载，立法过程中的刀光剑影和利益角逐，见证了中国市场制度转型的艰辛不易。可以说，发达国家的“旁敲侧击”，转型社会的政经生态，国资的固若金汤，外资的强势进入，民资的不安现状，垄断行业的分配失控，普通民众的维权希望，都在这部法律的立法进程中一览无余…。但不管怎么说，这部承载人们厚望的法律终于出台了。早在立法过程中，就有人指出，反垄断法有经济宪法之称，是规范市场经济运行的基本法律，所以它的出台更应小心谨慎，从立法的意图、执法主体到法律的具体条文，都要力求做到完备，以免在实施后留下较多的后遗症。确实，由于《反垄断法》的特点使其在法律属性的定位上有别于其他法律，虽然不能将其归于行政法，但其中的行政法问题也因该法的反垄断宗旨而显得尤其重要。本文就《反垄断法》中的若干行政法问题作一探讨，以期有所裨益于该法的实施以及相关配套制度的尽早出台，乃至该法本身的进一步完善。 　　 　　一、关于行政垄断 　　 　　世界各国反垄断法的主要内容一般包括禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中三大制度。由于这三大制度所规制的行为主体均为作为市场主体的经营者，因此，传统反垄断法的性质属于经济法。因为长期的计划经济体制，我国的行政垄断及其对市场经济产生的危害甚为明显。因此，在立法过程中反行政垄断呼声非常之高，使得反行政垄断成为我国反垄断法的一项不可或缺的重要任务。《反垄断法》第8条对行政主体滥用行政权力，排除、限制竞争作出禁止性规定。该条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”由于滥用行政权力排除、限制竞争的行为在本质上属于一种歧视行为，在客观上对本应具有平等地位的市场主体造成了不平等，使社会资源得不到合理和有效的配置，其结果必然是有碍于统一、开放和竞争的大市场的建立，因此，必须坚决予以制止。但是第8条只是原则性规定，对于哪些行为属于滥用行政权力，排除、限制竞争并没有作出明确的规定。只是在第五章中列举了滥用行政权力，排除、限制竞争的行为，即强制交易行为；妨碍商品在地区间自由流通的行为；排斥或限制外地企业参与本地招投标活动的行为；排除或限制外地资金流入本地市场的行为；强制经营者从事垄断行为；制定含有排除、限制竞争内容的行政规定的行为。 　　在上述行为中，尤其值得关注的是最后一项行为，即《反垄断法》第37条所规定的行政主体抽象的滥用行政权力排除、限制竞争的行为。该条规定：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”实践中行政主体滥用行政权力通过其制定含有排除、限制竞争内容的行政规章以及其他规范性文件，来为有关行政主体实施行政垄断提供所谓的“法定依据”的情形大量存在。由于抽象行政行