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建议更换办案法官制度法理检视 　　【摘要】“建议更换办案法官制度”作为检察机关监督渎职法官的方式有其合理性。但当检察机关的建议权被注入强制性因素后就不免产生“法官之上的法官”并造成控、审关系的紧张。检察建议只是监督渎职法官的手段之一，而且只是辅助性手段。检察监督的方式必须回归理性，即以诉权监督为主、以非强制性检察建议为辅。 　　【关键词】检察建议 渎职法官 非强制性 诉权监督 　　 　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年10月联合下发《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（试行）》（以下简称《规定》）再次强化了检察机关对法官的监督权。但问题也接踵而来，检察院在诉讼中监督办案人员特别是法官是否恰当？建议更换办案法官的监督方式是否合理、合法？ 　　“建议更换办案法官制度”之主体检视 　　“建议更换办案法官制度”的主体是检察机关，当检察机关通过调查后对有渎职行为却未构成犯罪的法官在必要时建议人民法院将其更换。这里产生的问题是：检察机关监督法官是否恰当？学术界对此问题不以为然。学者们主要从经典的诉讼构造（控、辩、审三方的“三角构造”）出发对检察机关监督法院及法官的恰当性提出了质疑，认为检察机关监督法院和法官，特别是诉讼进行中的法律监督会导致“公诉人”与“监督者”的角色冲突并影响正常的检、法关系，“这种冲突在1996年刑事诉讼法修改之前就存在，在修改之后更为凸显，因为随着控辩式庭审方式的改革，公诉人的当事人化愈益明朗，在此情形下，检察机关如果依然坚持审判监督，要求对法院的审判活动实施监督，势必破坏控、辩、审三方之间正在形成的审判中立、控辩平衡的科学架构，使审判程序失去公正性。由此，人民检察院的审判监督权的萎缩乃至退出是控辩式改革进程中重塑控、辩、审之间科学架构的必然趋势与结果。”①这种角色冲突被学者称为刑事审判中检察监督制度难以治愈的“硬伤”。② 　　笔者认为，以上对检察机关在诉讼活动中监督法官的批判犯了“诉讼构造神话论”的错误，即以某一特定诉讼构造作为分析的参照和框架，凡与之相符即是正当的，反之则不具有合理性。但我们必须清醒地认识到，受国家权力结构、传统文化、制度资源等因素的影响与制约，英美法系典型的诉讼“三角结构”对我国来说不过是一个遥远的梦想。职权主义现在甚至在可预见的将来仍然是我国诉讼架构的主要特征。当然，职权主义下的检察院监督法官必须有合理的限度。 　　“建议更换办案法官制度”之手段检视 　　“建议更换办案法官制度”是检察机关行使检察建议权的方式之一。但检察建议因法律依据不足而面临存废之争。就法律层面而言，只有《检察官法》第三十三条第二项有间接规定，即“提出检察建议或者对检察工作提出改革建议被采纳，效果显著的，应予表彰”。但该法条并未进一步明确什么是检察权，以及检察权行使的程序和步骤、方式，这也造成了实践中检察建议权行使的不规范且适用范围狭窄。所以，必须对其合理性进行重新认识和检视。 　　检察建议权的合理性分析。检察建议权是我国检察实践中总结出的经验之物，其发展经历了“由‘一般法律监督’方式方法在实践中兴起，到随着‘一般法律监督’职能事实上被取消而湮灭不用；从作为社会综合治理的一种手段到如今被广泛运用，检察建议经历了曲折、顽强的发展过程。”③笔者认为，在《规定》中将检察机关的建议权确立为监督渎职法官的方式是恰当的：首先，宪法赋予了检察机关对法院等国家机关、法官等公职人员违法犯罪行为进行监督的权力。法官渎职行为的多样化要求监督方式也要不断创新。检察建议正是监督方式多元化的表现之一。其次，检察建议在长期的司法实践中被证明是一项行之有效的监督措施。最后，不能因为检察建议权没有法律的明确授权便轻言将其废除。诚然，根据公权法定原理，公权力都需法律的明确授权。但我们不能由此认为，没有法律授权，公权力就不存在。欠缺足够的法律依据恰好对之后的立法提出了要求。 　　《规定》中对建议权本质的背离。检察建议权行使不当可能造成严重后果。其中最为危险的是检察建议权与法官独立审判权的紧张关系。法官独立审案既是司法的基本要求也是我国司法改革的应然方向。因此，检察机关的司法建议权决不能侵犯法官独立审案这一底线，否则便是开历史的倒车。检察机关成为“法官之上的法官”的现象与司法的全部规律相悖。笔者在前面关于检察建议的合理性论述并不代表对《规定》中的“建议”方式持赞同态度。相反，笔者认为《规定》中的“建议”已然具有了较大的强制性，而建议一旦被注入强制性因素便会造成此建议非彼建议的错位。 　　《规定》第十一条明确了被调查法官对检察机关调查决定如存在异议时的提起方式。即“被调查人不服人民检察院的调查结论的，可以向人民检察院提出申诉，人民检察院应当进行复查，并在十日内将复查决定反馈申诉