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中国法历史还是西方法在中国历史 　　[摘要]中国法律史学科是在以西方法重构中国法历史的过程中形成的，在相当长的时期内，中国法律史的研究是一种“西方法在中国的历史”的研究，忽视了中国法本身具有的多层次，多向度以及模糊性的特点。中国法律史的研究对象应当转向在传统中国社会中“约束人们行为的是什么”和“约束纠纷裁断的是什么”这两个问题上来，强调对中国法历史的描述性微观研究。与之相对应，中国法律史的研究素材应当在对成文法律研究的基础上，更广泛地使用诸如地方司法档案等中国本土素材来描述中国法在历史实践中的真实面貌。从而将中国法律史定位为研究“中国法的历史”，而非“西方法在中国的历史”。 　　[关键词]中国法；西方法；中国法律史 　　[中图分类号]DF08 　　[文献标识码]A 　　[文章编号]1000-4769(2009)04-0086-06 　　 　　(一) 　　 　　今人讨论中国法律史的学术史，多溯至清末梁启超于1904年写成的《论中国成文法编制之沿革得失》一文。其在该文中论及法律发展的阶段是由习惯、习惯法、成文法、公布的单行法、法典这一顺序递嬗的，并指出中国古代成文法的不足以及法典编纂的若干问题。梁治平教授认为，在梁文之前的学者诸如沈家本所著《历代刑法考》等只能归于传统律学，而梁启超之所以能称为“第一部中国人自己的中国法律史”，是因为： 　　(梁)从一种普遍主义的立场出发，运用当时流行的实证主义法律观和社会进化论，批判性的重写了中国法律史。这种对历史的重述既是放眼世界，也是面向未来的。……(梁)参考和引用东西洋社会科学和法学论著。借用西方法律学说、理论、分类和术语构筑中国法律史架构。……为后来的法制史研究所吸收，成为学科发展的基础。 　　何勤华教授也谈到，梁文“用西方的法学观来研究中国的成文法”，“从根本上抽掉了中华法系存在的根基，并阐明了用近代西方资产阶级法律来取代他的主要理由”。而之后由杨鸿烈所著另一部极具影响的著作《中国法律发达史》，也基本沿袭了梁启超所开创的以西方法视角研究中国法内容的模式，比如在研究中国古代刑法时，使用的分类是刑法总则和刑法分则；在研究中国古代民事法律时，是以人、法人、法律行为、行为能力、所有权、债权等作为论述的基本结构，而这些都是西方法的概念和原理，而从未出现在中国传统法律的分类和术语之中。这样的分类显然已背离了中国法的历史事实。 　　在清末民初那样一个“中国由文变野，实际处于‘世界’边缘甚至未能‘进入’世界的背景之下”，以考据为特征的传统律学自然被纳入需要变革的“旧学”队伍中，而借助西方法学概念和体系重写中国法律的历史，自然成了“科学”之举。梁启超和杨鸿烈等人运用西方法学概念和方法，对中国历史中的法律问题进行重述，使其论著与传统的中国律学考证著作区分甚大，成为具有“现代”意义的中国法律史著作，也正是通过这样一个西方法与中国史的学术嫁接过程，中国法律史学科本身才得以在现代学术体系中找到自身的定位，从而在一个完全以西方法为基础的现代法学学科中占据了一席之地并发展至今。因此，具有现代学术意义的中国法律史自其诞生之日起，便是以西方法的模具套用于中国历史之上，从中抽离出符合西方法律标准的史料加以体系化叙述。于是，在此后相当长时期内的中国法律史教材和著作，均以此为出发点展开论述，体例虽有些许差别但基本模式几无外于此者。 　　由于中国法的近代化是在借鉴西方法典改造中国旧有律例的基础上开展的，因此套用西方法于中国史而形成的中国法律史在近百年的发展中，对中国法近代化的贡献不可替代。“这种模式虽然会带来因今人立场来诠释古人的思想而出现误读、误解的弊端，但对沟通古人和今人的思想、使现代读者更好的了解、理解古代的制度和思想是非常适合的。”一方面，中国法律史借助西方法治观念对中国传统法律诸如重刑责轻私权、重实体轻程序等方面进行了批判，促使中国近代法律变革走向民刑分离，重视私法，产生独立的司法程序和司法机构。另一方面，中国法律史学者也多基于了解之同情，为中国法律传统文化异于西方之处给予了解释和辩驳。但总体而言，基于西方法的立场而对中国法律传统进行批判是中国法律史发展的主轴，即便是对于中国传统法律的同情和理解，也在相当程度上是以西方法为标尺，如论证中国古代早已有了较为系统的民法规则、有了民事诉讼和刑事诉讼之分等，进而求诸一种在中国传统法律中找寻现代西方法因素的论证模式。 　　然而，无论是运用西方法对中国法律史进行体系化改造和批判，还是设法论证中国历史上早就有了西方法的某些因素，都未能摆脱以西方为中心的史观研究中国法律史，可称之为研究“西方法在中国的历史”，而非真正的研究“中国法的历史”。因此，就目前的中国法律史而言，“用西方学者在研究西方社会过程中形成的理论成果来分析和解释中国法律史，难免‘枘凿’，得出