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广告宣传用语类商标驳回复审案件基本代理思路 　　笔者在多年从业经历中，先后接触到一些案件，其中部分申请商标被商标局、商标评审委员会乃至法院最终适用《商标法》第十一条第一款第（三）项认定申请商标使用在指定的商品或服务上，易被理解为“广告宣传用语”，而不易被认知为区分商品或服务来源的标志，从而缺乏商标应有的显著特征，故而其注册申请被予以驳回。也有部分申请商标在法院诉讼阶段最终被法院认定不构成“广告宣传用语”，抑或即便构成“广告宣传用语”，但因其经注册申请人的使用而获得显著特征，进而适用《商标法》第十一条第二款而认定应予以注册，从而判决撤销商标评审委员会的相关决定，并责令其重新做出决定。 　　对于此类案件中，“广告宣传用语”的构成如何判定，以及代理人在代理此类案件时有哪些基本的代理思路，笔者将结合过往的相关经验进行简述，以求教于方家。 　　法条解析 　　众所周知，商标的基本功能在于识别商品或服务的来源。商标的显著特征首先表现为识别性，即能够使相关公众通过商标识别商品或服务来源。 　　在商标评审实务及商标审判司法实践中，“广告宣传用语”类商标驳回复审案件系被援引《商标法》第十一条第一款第（三）项而进行审理，也就是所谓的“缺显”的兜底性条款。 　　毋庸置疑，《商标法》第十一条第一款的立法目的在于使得申请注册的商标具有区分商品或服务来源的识别作用，同时避免该商标的注册影响到同业经营者对于描述性标志的正当使用。《商标法》第十一条第一款第（三）项规定，其他缺乏显著特征的标志，不得作为商标注册。此项系兜底性条款，旨在尽可能弥补因第（一）项和第（二）项列举式立法所不能涵盖到的现实状况。该款所规定的“其他缺乏显著特征的标志”是指《商标法》第十一条第一款第（一）、（二）项之外的，依照社会通常观念，其本身或者作为商标使用在指定使用商品或服务上不具备表示商品或服务来源作用的标志，相关公众不会将其认知为商标，通常包括但不限于：过于简单的线条、普通几何图形，过于复杂的文字、图形、数字、字母或上述要素的组合，表示商品或者服务特点的短语或者句子，普通广告宣传用语等。 　　“广告宣传用语”的构成判定 　　笔者理解，广告用语系交易发起方对外宣传其商品或服务优势、特点的宣传用语，其特点在于采用比喻、对偶、排比、反复等修辞手法，突出强调商品或服务的特点。 　　而在商标授权审查实践中，对于“表示商品或服务特点的短语或者句子，普通广告宣传用语”类的标识，原则上在全部类别的商品或服务上均不具有显著特征，一般会被归于《商标法》第十一条第一款第（三）项而不予核准注册。由此可知，该条款的判断主体既包括消费者，也包括同业经营者，二者共同构成“相关公众”。两者相比，消费者所具有的认知能力具有更为重要的意义。 　　对于一些商标标识，其不属于相关服务上的常规表达方式或宣传用语，虽然消费者可以根据该标志理解出相应含义，从而可以被认定属于暗示性标志， 但相关公众仍会将其作为商标识别， 而不会将其作为广告宣传用语认读。在此情况下，因其具有区分商品来源的作用，故依然具备商标应有的显著性。 　　如果申请商标本身不属于过于简单或复杂的文字，且并非汉语中的固有搭配，也没有包含任何的标点符号，其外在表现方式符合相关公众对于文字商标的通常认知，可以作为区分商品或服务的来源的标识，?t不应被判定属于“广告宣传用语”，亦不属于使用在任何商品或服务上均不具有显著特征的情形。 　　同时，如果申请商标使用指定商品上没有表示任何产品与服务的特点，反而由于其独特的组合要素和联想到的美好含义和期许，给人印象深刻，完全能够起到区分商品来源的作用，也不应被判定构成“广告宣传用语”。 　　例如，在北京知识产权法院审结的（2016）京73行初3842号就“肚子里有料”商标驳回复审案件中，法院认为“诉争商标由汉字‘肚子里有料’构成，指定使用在‘馒头、包子、粽子’等商品上，不属于相关产品上的常规表达方式或宣传用语，故诉争商标应认定属于暗示性标志，具有区分商品来源的作用，具备商标应有的显著性。虽然消费者可以根据该标志理解出相应含义，但相关公众仍会将其作为商标识别，而不会作为广告宣传用语认读。诉争商标由五个汉字构成，本身不属于过于简单或复杂的文字，且不属于指定商品上的通用用语，也不属于描述本案商品特别的短语，因此并未违反《商标法》第十一条第一款第（三）项的规定”，从而判决撤销被诉决定并指令商标评审委员会重新作出复审决定。类似的在先判例还有北京知识产权法院在（2015）京知行初字第854号案中就“吃完喝完嚼”商标所做的认定其不构成广告宣传用语的判决，在（2016）京73行初767案中就“too cool for school”商标所做的认定其不构成广告宣