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用尽当地救济在国际投资领域应用及其面临挑战 　　摘要：用尽当地救济是处理东道国与外国投资者之间纠纷的一项传统而重要的国际规则，随着国际交往的发展，大量新出现的国际投资条约明确将国际投资争端解决中心的仲裁作为更重要的解决纠纷的方式，该方式甚至有替代东道国国内解决的趋势，用尽当地救济正面临着存与废的十字路口。作为重要的资本输出国和最大的资本输入国，中国应当把握“用尽当地救济”的新变化并尽可能利用该规则维护国家利益。 　　关键词：用尽当地救济；外交保护；东道国；ICSID仲裁 　　中图分类号：D994 文献标识码：A 文章编号：1671-9255（2012）04-0040-04 　　用尽当地救济规则，也叫用尽东道国国内救济原则，是指一个外国人与东道国政府发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国的程序法和实体法予以解决，在未用尽东道国法律规定的救济手段之前，不得寻求国际程序，该外国人母国也不得行使外交保护权，追究东道国的法律责任。在国际投资领域，用尽当地救济这一传统的国际法规则正受到了越来越多的冲击和挑战。国际投资争端解决中心（The International Center for the Settlement of Investment Disputes，以下简称“ICSID”）的仲裁，WTO的争端解决机制等都对用尽当地救济规则构成了“威胁”。用尽当地救济规则在解决国家与外国投资者间争议的问题上到底有多大的作用，其是否契合新的国际形势，其在相关国际投资协定中有着怎样的地位以及未来发展趋势如何等问题值得研究。本文拟就上述若干问题进行简要探讨。国外关于“用尽当地救济规则”的实施模式在解决国际投资争议中，国家经常在两种身份间变动：或是投资者母国或是投资所在国即东道国。作为投资者母国，若承认用尽当地救济则意味着承认东道国的优先管辖，这可能会招致本国海外投资者的批评；作为东道国，若坚持用尽当地救济则可能被冠以单边主义，同时还会削弱外国投资者的投资热情。任何国家都不应当在这一问题上采取双重立场，即作为投资者母国时，不承认用尽当地救济；作为东道国时，则坚持用尽当地救济。国家对“用尽当地救济”的最好做法无疑是在既维护国家司法主权的同时又不会对外来投资构产生阻碍。纵观国际社会，大致而言，存在如下几种立场：“承认当地救济但推崇其他方式”的美国模式；“弃用当地救济”的阿根廷模式；“重视当地救济”的委内瑞拉模式。 　　（一）“承认当地救济但推崇其他方式”的美国模式 　　美国在2011年以前是世界最大的资本输入国，同时美国国民在海外也有众多的投资。对外来投资，美国主要给予的是国民待遇，不仅给予外来投资的同等民事经济地位，在争议解决方式上，美国的外国投资者也通常能够获得与美国国民一样的司法待遇。相对完善的美国法律体系和司法环境，既是美国吸引外来投资的重要动力，同时也使得外国投资者愿意在美国“主动寻求”当地救济。尊重维护私人利益是美国在内许多西方国家惯有理念，处于对其他国家不信任和对相关私人投资者利益的维护，在国际交往中，美国通常会要求应承认“非当地救济”的其他方式在国家与外国投资者间争议解决上的重要性。20世纪80年代开始，美国开始推行双边投资条约（Bilateral Investment Treaty，以下简称“BIT”）计划，即美式BIT，其在程序方面最大的特点就是以条约义务的形式明确规定了国家负有接受投资者根据条约提出仲裁请求的义务。在美式BIT的推动下，各国缔结了大量类似的双边投资条约，同时这种程序机制也被若干多边条约如《北美自由贸易协定》、《能源宪章条约》等采纳，从而使以条约为基础的投资者与国家间仲裁案件成为现实，且由于数量众多和普遍，这种仲裁方式也得以成为当下解决投资者与国家之间争议的主流方式。[1] 　　毫无疑问，条约中支持投资者与东道国间可以适用仲裁等国际方式从而排除东道国的优先管辖，也有可能使美国国家丧失对美国国内外国投资者的属地优先管辖权，但实践中，美国受到的损害微乎其微。这主要取决以下两方面因素：一方面，美国健全的司法纠纷解决制度吸引美国投资者主动按美国模式解决争议。美国推崇其他模式，并非是用其他模式完全替代东道国救济，而是将其他模式和东道国救济作为并列可供选择的争议解决途径，外国投资者有权主动选择美国模式而放弃其他模式。另一方面，非东道国救济的模式主要是国际投资仲裁。国际投资争端解决中心是解决国家与外国投资争议的最主要机构，是位于美国华盛顿的政府间国际组织，该组织争议解决制度主要借鉴美国等发达国家法律制度，因此，即使美国的外国投资者选择仲裁也同样基本符合美国利益。与此同时，美国则凭借条约使对方国家负有承认非东道国救济方式同等适用的义务，这为美国的海外投资者选择更为有利的争议解决方式提供了重要保障。 　　（二）“弃用