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债券回购中的担保法问题 　　【摘要】 　　债券回购是债券买卖双方按预先签订的协议，约定在卖出一笔债券后过一段时间再以特定的价格买回这笔债券，并按商定的利率付息的交易。付出债券方获得资金、付出资金方获得债券。债券回购是一种低风险、低交易成本的短期融通工具，不但可以作为一种融资、融券的手段，还可以作为保值和短期投资的工具。债券回购的担保问题以及担保法的适用是债券回购交易中的重要问题，这是由债券回购交易的自身特点所决定的。经论证，对于我国现行的担保法律制度是否可以直接适用于债券回购交易，不论是对于债券质押式回购还是买断式回购，我国现行的担保法律制度都不能够直接适用。而非典型性担保制度中的让与担保与债券回购中设定的所谓质押关系具有很好的契合性，而且，让与担保能够有效地克服流质契约给债券回购交易所带来的障碍。 　　【关键词】 　　债券回购市场 债券质押式回购 债券买断式回购 让与担保 　　债券回购是一种低风险、低交易成本的短期融通工具，不但可以作为一种融资融券的手段，还可以作为保值和短期投资的工具。所谓债券回购是指债券买卖双方按预先签订的协议，约定在卖出一笔债券后过一段时间再以特定的价格买回这笔债券，并按商定的利率付息的交易。债券回购分为债券质押式回购和债券买断式回购两种。质押式回购与买断式回购的主要区别在于标的债券的所有权归属不同。在质押式回购中，融券方不拥有标的债券的所有权，在回购期内，融券方无权对标的债券进行处置；而在买断式回购中，标的债券的所有权发生了转移，融券方在回购期内拥有标的券种的所有权，可以对标的债券进行处置，只要到期时有足够的同种债券返售给正回购方即可。 　　一、债券回购与担保法的适用 　　（一）在债券质押式回购的情形下，债券回购属于质押贷款行为，即融资方将债券作为质押品而向融券方取得一定资金，那么基本上可以适用担保法的规定，但是，即使担保法要适用到债券回购交易中，本文认为，现行担保法也并不能适应证券交易所的债券回购。 　　《担保法》第七十五条规定债券属于权利质押的标的，第七十六条规定，“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”那么，权利凭证是指的什么？是否仅指债券实物本身？ 　　以国债为例进行考察，首先来看一下财政部1999年《凭证式国债质押贷款办法》的相关规定，《凭证式国债质押贷款办法》第三条：“凭证式国债质押贷款，是指借款人以未到期的凭证式国债作质押，从商业银行取得人民币贷款，到期归还贷款本息的一种贷款业务。”第五条：“作为质押贷款质押品的凭证式国债，就应是未到期的凭证式国债。凡所有权有争议、已作挂失或被依法止付的凭证式国债，不得作为质押品。”第六条：“借款人申请办理质押贷款业务时，应向其原认购国债银行提出申请，经对申请人的债权进行确认并审核批准后，由借贷双方签订质押贷款合同。作为质押品的凭证式国债交贷款机构保管，由贷款机构出具保管收据。保管收据是借款人办理凭证式国债质押贷款的凭据，不准转让、出借和再抵押。各商业银行之间不得跨系统办理凭证式国债质押贷款业务。不承办凭证式国债发行业务的商业银行，不得受理此项业务。”由此，没有实物券的凭证式国债，可以依据以上规定进行质押贷款，因而可以看出，权利凭证并不限于债券实物。 　　同样，记账式债券也存在这样的情况，记账式债券是没有实物形态的票券，投资者进行记账式债券买卖，必须在证券交易所设立账户，利用账户通过电脑系统完成债券发行、交易及兑付的全过程。因此，没有实物券的记账式债券只能是由证券账户来证明，该账户显然不能作为某笔具体债券的权利凭证，即使是权利凭证，也无法进行交付。因此，仅仅因为记账式债券不能交付权利凭证，就认为其不能按照担保法被质押是不合理的。 　　（二）在债券买断式回购的情形下，债券回购本身并不必然适用担保法的质押规定。在具体回购的流程上，融资方与融券方转移的是债券的所有权，而并非在回购债券上设置质押权。在到期日要进行反向结算，后一次结算可以认为是另外一次买卖，担保法并不适用于债券买断式回购自身。但是，融资方与融券方都要履行这两次买卖，为了保证后一次买卖，需要设置一些担保机制，这种担保机制可能适用担保法，但是并非是债券回购交易自身的问题。 　　在这里需要提到，在考虑到现实经济因素的情况下，有一种观点认为债券买断式回购的法律性质应适用“质押贷款说”。原因在于，一笔买断式回购交易结算结束后，回购债券仍然回到融资方手中，回购期间债券的应计利息实际上也是由融资方获得，回购到期后最终实际上是由融资方向融券方归还期初融入的本金及回购期间的应计利息，回购债券在回购期间实际上发挥的是质押品的作用。因此，从现实经济意义看，买断式回购也具有质押贷款的性质，而“质押品”就是回购债券。 　　但是