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中国社会中法律的作用之思考 　　[摘 要]法律在中国古代社会中扮演一个怎样的角色呢？本文拟通过对古代社会中主要的法律观念，统治阶级对法律的态度，古代社会的性质等不同角度的分析，说明古代中国社会中法律的作用的非主导性，从而指出我们今天的法治建设既要尊重、利用传统，又要突破传统。 　　[关键词]法律的作用 礼治 多元混合秩序 　　 　　作者简介：高丽霞，女，金华市中级人民法院助理审判员，主要研究方向：法学理论，民法学。 　　 　　一 、引言 　　春节期间，某市为保证春运的安全，做出规定：客运车一律不许超载，超载一人，罚款五十元。为此，还在主要公路段设立关卡。但该市客多车少，客运司机更是见利而妄为，把整个车厢塞得水泄不通。为应对检查，避免被罚，客运司机往往几度要求乘客上下车，分批运过关卡，劳民伤财。更令人啼笑皆非的是，当司机和乘客们在关卡的不远处忙得像热锅上的蚂蚁时，执法人员却视而不见，听之任之。好像超载的危险只在过关卡的那一瞬间存在。事实上看来，对司机而言也确实是在那一瞬间有危险超载即被罚的危险。这不由让人想起“秋菊的困惑”和“山杠大爷的悲剧”，这些都是法律在起作用，然而是一种什么样的作用呢？本文将初步探讨法律在中国古代社会中的作用，及其在现代社会中遭遇的困境，并粗略的谈谈如何改善法律作用的发挥。 　　 　　二、法律在古代中国社会中的作用 　　法律的作用，是指法律对人的行为以及最终对社会关系所产生的影响，是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。为考察古代社会中法律的作用，本文拟从以下主要的法律思想观念、统治者对法律作用的期待、法律和人民、法律职业和社会性质等几个角度展开。某种制度的出现，往往是为了满足某种需要，考察法律在古代社会中的起源，一般能洞察法律在当时的作用。关于法律的起源，《尚书?尧典》：“帝曰‘皋陶！蛮夷滑变，寇贼奸究。汝作士，古刑有服，五服三就’”[1]。可见，法只是被看作是镇压的工具，主要表现为刑。 “命令、禁止，顺我者赏，逆我者刑，这便是三代之法的真诠”[2]。到了先秦诸子当中，法家主张法制，用法律来治理整个国家，但只在刑赏二字。“夫刑者所以禁邪也，而赏者所以助禁也。……故刑戳者所以止奸也，而官爵者所以劝功也”[3]法之作用即在赏以劝善，刑以止奸。相反，儒家却主张“道之以政，齐之以刑，民免而耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。到了汉朝，董仲舒提出了“罢黜百家，独尊儒术”，儒家思想大量渗透到法律之中，之后在中国的法律思想中一以贯之的是德主刑辅，重视礼的作用。对于统治阶级而言，法律只是握在手中的一种统治术，“攻用法，守用儒，退用道”。秦王一统天下后，焚书坑儒，大量适用严刑峻法，结果官逼民反，二世而亡。因此，秦之后的汉采取修养生息的政策，重视对人民的教化。法律“只用于对付野蛮人：无视道德和社会的人、不可救药的罪犯、异族以及对中国文明有不同看法的外国人。”[4]从法律和人民的生活上来看。荀子说“由士以上则必以礼乐守之，众百姓则必以法数制之”。[5]于是有“刑不上士大夫，礼不下庶人”之说。这并不是说士大夫们能够为所欲为，只是即使他们有越轨行为也不用法律来调整，而是用所谓的礼，“所以士大夫以家法约束子弟，对违法者以家法惩治、扑责”。[6]对于普通老百姓来说，更是视公门为畏途，不愿涉讼。一般而言，在审案中，问官动辄用刑，逼取口供，饱受皮肉之苦。据说，即便是为众人称颂的明朝官员海瑞，也是惯用酷刑，公堂外常常或跪或吊数人。此外，胥吏衙役都以讼案为生财之道，一打官司就索取种种规费。例如清代，“原告需交纳挂号费、传呈费、买批费、送稿纸笔费、出票费、铺堂费（即开庭费）、踏勘费、结案费、和息费。如果是命案，并有命案检验费。”[7]这样一来，许多人会因为一场官司而倾家荡产，因而许多人宁可忍气吞声而对讼事望而却步。但在古代中国，家族中的族长权威特别高，族中有族法，由族长来执行。族长可以通过族规或自己的意志来判断是非曲直，酌定处罚。“族长可以责令赔偿损失，赔礼道歉、罚款、加以身体刑、在饲堂打板子、开除族籍、送官究办，有时甚至下令处死。”[8]对于族外的纠纷也一般是通过邻里、里老及地方绅士来调停解决。 　　从古代中国的法律职来看。我们知道，罗马司法的形成和发展，以及它对当时和以后社会发挥的巨大作用，很大程度得归功于当时许多著名的法学家。法律职业的形成和发展对于一个社会法律的发展和作用发挥意义巨大。但在古代中国，没有专门的司法机构，自汉朝以后，地方行政官兼任当地的司法官，而行政官自身又没有受过法律教育，都是通过学习四书五经后参加科举做官的。他们深受儒家学说的熏陶，判起案来当然是一套一套礼俗伦常，法律的因素少之又少。在两汉、魏以前，专习法律的人地位很高，而且做大官的不乏其人。但是随后法学衰弱，“唐、宋试士虽有明法一科，为六科之一