大陆八成法律未进入诉讼领域.docVIP

大陆八成法律未进入诉讼领域 　　中国的法律有多少部会被真正用到？ 　　根据人大法工委公布的数字，截至2011年11月底，中国共有法律238部。而北京大学法学院教授周旺生以各地法院、检察院为样本做的一次抽样调查表明，司法机关经常据以办案的法律只有三十几部，一些大城市的法院，适用法律比较多的，也不超过五十部。 　　1994年以《立法论》一书开中国立法学先河的周旺生教授称，今天中国法律的执行情况，或许较他10年前写《论中国法律难行之源》时有所改观，但谈不上根本好转，仍有大量的法律条文，未能进入诉讼领域。 　　“这个现象很正常。”一位基层法官认同周的判断，法官根据办案需要，使用率较高的是民法、商法、刑法，很多行政性法律法规、条例，根本用不到诉讼领域，但“在规范社会管理方面仍然发挥着重要作用，并不一定要到法院才算是法”。 　　宪法：看得见摸不着 　　中国的法律体系，除上述238部经全国人大和人大常委会审议通过的正式法律之外，还有九百多部行政法规，近万个地方性法规，以及为数更多的部门规章和一定数量的自治法规。这个庞大的法律大厦中，很大一部分束之高阁，未能有效实行，甚至全然未能实行。 　　以宪法为例，宪法和宪法性法律规定全国人大常委会有权撤销同宪法或法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规；国务院有权改变或撤销不适当的部门规章和地方政府规章；全国人大，有关地方人大及其常委会，有关地方政府，也都有一定的撤销权。但迄今这些机构没有一个行使过撤销权，没有撤销过一个规范性法律文件，尽管其中有不少是同上位法相抵触的。 　　在英美法系中，宪法条文可被法官直接用于办案依据。《中华人民共和国宪法》自1954年首次制定以来，50多年间，历经多次修订，迄今都没有司法化，未能进入诉讼领域。业内认为，这与最高法院的两个批复有关。 　　第一个批复是1955年最高人民法院给新疆高法《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》，其中指出：宪法是国家的根本法，也是一切法律的“母法”。对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。 　　1986年，最高人民法院在给江苏省高法《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中，规定人民法院依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对全国人大及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，均可引用。有学者指出，这份批复单单不提宪法，不管出于有意无意，实际上明确了宪法条文不能成为办案依据。 　　2001年山东齐玉苓诉陈晓琪等侵犯受教育权案，曾在法学界引发一波“宪法司法化”讨论。该案中，原告齐玉苓以被告陈晓琪冒用其姓名上学，个人姓名权、受教育权等权益被侵犯，提出索赔。被告陈晓琪辩称，受教育权不是《中华人民共和国民法通则》规定的民事权利，齐玉苓据此主张赔偿，没有法律依据。 　　山东省高级人民法院为此报请最高人民法院，对受教育权进行司法解释。最高人民法院以法释（2001）25号司法解释批复，当事人齐玉苓主张的受教育权，来源于宪法第46条第一款的规定，根据本案事实，陈晓琪侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育权，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。 　　这是宪法条文第一次被引入法院判决书，在司法界被称为“宪法第一案”。事后有人称，当时在最高法院任职的黄松有，有意以此案为契机，推动宪法司法化。但司法界在此案中的表现，还是让周旺生颇为失望――从省级法院到最高法，众多法官居然不了解《教育法》的有关规定，直接诉诸宪法办案，“《教育法》以及占中国法律总数80%左右的法律，都未能进入司法界、法学界的视野，它们从根本上都不能得以有效实行，这是一个使人痛心的深具国情特色的负面景观。” 　　2008年10月，黄松有被免去最高人民法院副院长。当年12月18日，最高法发文废止包括法释（2001）25号司法解释在内的27件司法解释。至此，齐玉苓案司法解释停止适用，宪法再次超然于司法实践之外，成为人们看得见摸不着的纸上法律。 　　《国家赔偿法》口惠而实不至？ 　　宪法未能司法化，其他相关性法律也很少用于诉讼判决。在齐玉苓案前后，2001年5月，乌鲁木齐三名青年以当地三家星级酒店悬挂国旗违反《国旗法》，导致他们的感情被伤害、人格被侮辱为由，依据《消费者权益保护法》，将三家酒店告上法庭。这是大陆首例因国旗悬挂不当引发的诉讼案。 　　尽管诉讼人只把这当作一起公益诉讼，并不在意诉讼输赢。法院受理后，以他们的起诉不符合《民事诉讼法》规定的起诉条件为由，驳回起诉。按现行法律体制，实施和监督《国旗法》的执行主体是政府，公民个人无权提起诉讼。也就是说，三位原告连维护国家尊严和社会公共利益的资格都不具备。 　　与《国旗法》同样尴尬的还有《国家赔偿法