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公开盗窃理论构建认识论与方法论质评 　　摘要：公开盗窃学说在理论前提的认识上，置盗窃的秘密性于无关紧要的地位，这种学说以现实存在公开盗窃作为立论依据采取循环思维想当然地借鉴国外刑法学说，主观地解读处罚上的空隙，因而该学说在理论构建的必要性上存在认识论上的偏差。同时，公开盗窃说在理论证成上不恰当地使用了文理解释、历史解释和比较解释的方法，在确立盗窃罪的边界以及建立盗窃罪和抢夺罪等其他侵犯财产罪的区分标准上均不完满，由此，公开盗窃理论在构建方法上也存在合理性和可行性的问题。在盗窃罪学说上应当进行理论辨正，维护盗窃罪秘密窃取的罪质内涵。 　　关键词：公开盗窃；秘密；认识论；方法论；质评 　　中图分类号：CF7927文献标志码：A文章编号2014 　　在盗窃罪的行为方式上，当前刑法理论有秘密窃取说与公开盗窃说之争。中国传统刑法理论认为，盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为。“盗窃罪的本质特征是对他人财物的‘秘密窃取’”[1-2]，[3]164。 近年来，所谓公开盗窃理论为不少著名学者所提倡，他们认为，“盗窃行为既可以具有秘密性，也可以具有公开性”[4]。“‘盗窃’主要是指秘密窃取，但是不限于秘密窃取，也可以是抢劫、抢夺、聚众哄抢等强制方法之外的公开盗取行为”[5]370。“只要是以平和而非暴力的手段，违反占有人的意思而取得财物，就是盗窃罪中的窃取，而不以实施隐秘方法为必要条件”[6]97。公开盗窃理论被写入诸多版本的刑法教科书，已经在理论界成为一种有着广泛影响的学说[6]97，[7]877，[8-11]。 　　公开盗窃说的主张，把中国刑法理论长期以来居于主导地位的秘密盗窃的观点进行了颠覆性改造，从而扩张了盗窃罪的罪质内涵和适用范围。但是，公开盗窃理论构建的必要性和合理性仍然是需要深入讨论的问题。笔者拟从认识论和方法论的角度对公开盗窃说进行分析、质疑和评价，以求为盗窃罪理论提供一个辨正的方向。 　　一、秘密与公开是否真的不重要 　　对于盗窃罪而言，传统刑法理论坚持其行为方式的秘密窃取性，认为“秘密窃取，是盗窃罪区别于抢劫、诈骗、抢夺罪的主要之点”[12]。“盗窃罪和其他侵犯财产犯罪的主要区别就在其犯罪手段，即取财行为具有秘密性”[13]。司法实践也形成了以秘密窃取为客观要件的盗窃罪行为模式①，[8]。但是，坚持公开盗窃说的学者，认为盗窃罪的行为方式除了秘密窃取外，也包括公开取得，从而彻底放弃了以秘密与否作为盗窃罪的认定标准。如有学者认为“本罪在客观方面表现为违背占有人的意思，以平和手段将财物转给自己或者第三人占有的行为”[4]96。有的学者尽管仍然把盗窃罪的行为表述为“窃取他人占有的财物”，但把“窃取”界定为“违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有”[7]877。在盗窃罪的行为描述上已经不再出现“秘密”的字样。学者在界定盗窃和其他侵犯财产犯罪的界限上，也抛弃了秘密与公开的标准而尝试创设新的标准 如有学者明确提出区分盗窃和抢夺罪的标准：“对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力。”参见张明楷《盗窃与抢夺的界限》（《法学家》2006年第2期119-131页）。 。中国台湾地区的学者，在对盗窃进行秘密或是公开的论证时更明确指出，行为的秘密还是被发现仅是与法益侵害无关的偶然事实，不应当成为左右构成要件该当与否的因素 “以窃取为要件，那么公车上或公园里的扒手是否构成盗窃罪，就要视客观上被害人或第三人有无发现此等事而定。让这些与法意侵害无关的偶然事实来左右构成要件的该当与否，不合理处不言而喻”。参见蔡圣伟《财产犯罪：第二讲：盗窃罪之客观构成要件（下）》（《月旦法学教室》2009年第75期57页）。 ；行为是公然还是秘密，和财产的保护没有关系 “……从保护被害人的财产的角度来看，只要行为人未经本人同意或是违背本人意思而取走其持有物，即属不法而应罚，至于行为系公然为之或隐秘为之，和财产的保护就没有关系了……”参见黄荣坚《刑法问题与利益思考》（中国人民大学出版社2009版，第45页）。。总之，持公开盗窃说的学者在构建盗窃罪相关理论时，可以随意突破传统刑法理论关于盗窃罪仅限于秘密窃取的界限，盗窃罪的行为方式是秘密还是公开，在他们那里已经显得一点都不重要了。 　　事实上，经过理论自身的演进和司法实践的反哺，把盗窃罪的秘密性作为本罪的本质特征，具有不可替代的理论和现实意义；秘密和公开对于盗窃罪的行为方式而言，绝对不是可有可无、可以随意抛弃的偶然因素。 　　（一）罪刑法定的意义 　　罪刑法定的明确性原则，要求刑法规定的各种犯罪具有个别化、类型化的区别性特征。“犯罪作为刑法特有的法律要件，要求有其明确的概念规定，并严密地将其种类、范围特定化”[14]。中国刑法第五章“侵犯财产罪”规