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关于不动产善意取得制度若干思考 　　摘要：本文通过对2007年颁布的《物权法》中“所有权特别取得”一章中新增之不动产善意取得制度的渊源、理论基础及法规内容的分析，来理解新设这一制度的特别目的。同时也提出对这一新增制度合理性及完善性的若干疑问。 　　关键词：善意取得　物权变动模式　权利外观　利益平衡　不动产登记制度 　　 　　1　何谓“不动产”? 　　 　　孟子曰：“有恒产者有恒心。”在老百姓眼里，恒产即为“不动产”，仅包括脚下的土地及附着于地面上房屋。然而法律意义上的不动产外延更广泛，也更富争议。依据《担保法》关于动产和不动产的分类，首先确定了不动产的外延，其余则为动产。《担保法》92条规定：本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。因此在我国不动产的范围应依92条为断。先来看不动产定义的学理之争。马俊驹、余延满先生认为“动产与不动产是根据物能否移动并且是否因移动而影响其价值，以及物权变动法律要建的不同为标准而进行的划分。”孟勤国先生则是出于划分之目的“人类为什么要区分动产和不动产，一言以蔽之，是为了将具有重要社会意义的财产从一般财产中抽离出来，予以一般财产所没有的管理和保护。”给出了一个极为明确的定义：凡登记者为财产。抛开循环定义之嫌，这一定义也向我们揭示了不动产这一法律术语所代表之内涵及重要意义：不动产及重要财产，而新颁物权法对动产之船舶、飞行器及机动车等物权的特别规定(《物权法》第23条)更加映证了不动产、重要财产及登记财产此三者外延之相似。 　　 　　2　善意取得制度的渊源与意义 　　 　　善意取得制度的产生有其社会和技术两方面的原因。古罗马法中即确定了所有权植物县追击原则：片面强调对所有权者的保护，导致效率大大降、低阻碍商业发展。日耳曼法的“一手护手原则”限制了所有权的追击里，成为了大陆法系“善意取得制度”的理论渊源：从技术层面来讲，近代大陆法系确立的动产公示公信原则以交付和占有为形式的共识，由此引申出公信力才能在逻辑上推导出善意取得制度。由此足见，善意取得制度与无权变动模式是紧密不可分割的――后者乃前者之前提，前者为后者之补充。由于现代商业、资金、货物飞速流通的发展，保护交易安全便成为民法的重要任务。如何在传统保障财产静的安全与现代商业动的安全之间做出选择，在原权利与第三人间寻求利益平衡点。并促使善意取得制度的完善，也成为了物权法的重要议题。 　　 　　3　善意取得制度对象扩大到不动产之理论基础 　　 　　在物权法尚未出台之前以及散见于各学者编纂的物权法草案之中，我们都未曾寻找到有关不动产的善意取得制度的痕迹。某些学者认为《最高法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第89条明确规定了共有财产的善意取得包括不动产及动产即是实际上承认了不动产的善意取得，然而本人以为，作为一项复杂的制度尤其关涉到三方利益及交易安全的重要方面的制度不可仅仅依据一条法条的司法解释就认为其借以建立。我们需要更为深入地探讨其理论依据何在? 　　正如前文所阐述的，善意取得制度是基于法律与经济等种种社会因素产生的一项意图保护交易安全的法律制度。《德国民法典》第892条规定了基于相信土地登记公信力而取得土地上的权利。《瑞士民法典》973条也有类似的规定。同样在台湾的《土地法》中也规定了登记具有绝对效力，言下之意即是保护第三人，真实权利者不得以登记不实来对抗善意第三人。从以上法条可以看出，即使大部分国家未在善意取得一章中明确界定不动产亦为其对象，但却是在其他章节中或是其他有关土地等登记财产为内容的法规当中。详细建立了不动产的善意取得制度。究其原因，本人认为正是由于不动产较动产而言更事关民生大计，价值更为重要，建立或不建立不动产的善意取得制度都有其深层的相关制度原因。 　　也正因如此，我国为何新增不动产的善意取得制度就成为了本人的关注焦点。 　　我国《物权法》105条规定了不动产和动产的善意取得制度，前文已经提及，善意取得制度的灵魂在于“‘善意’的界定与‘取得’方式及物权变动模式”。分述如下： 　　 　　3.1不动产之取得方式：不动产采取登记生效要件主义。物权法第9条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力：未经登记，不发生效力。但法律另有规定的除外。此处的但书在本人的理解中为以下三点：①以合同设立、变更、转让及消灭不动产的物权者须经登记，未经登记，不影响合同效力(《物权法)第15条)②异议登记制度(《物权法》第19条第二款)③更正登记制度(《物权法》第19条第一款)。与登记制度相配套的是所有权的正确性推定原则(《物权法》第17条)。 　　 　　3.2由不动产登记制度可窥见，我国实际采取的是债权形式主义的无权变动模式，即“意思主义与登记的结合，既不要求物权变动须