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哈特第二性规则初探 　　摘 要：哈特的第二性规则包括承认规则，改变规则和裁判规则。这三种规则并不是相互孤立的，而是互相作用，互相联系的，彼此形成一个循环。第二性规则及其相互关系，从客观上解决了法律的效力来源的四大基本问题，从而弥补了奥斯丁等人在回答该问题的缺陷。 　　关键词：第二性规则；内在观点；批判 　　哈特作为新分析实证主义法学的创始人与集大成者，其法律思想使得分析法学派对于法律的研究高度上升了一个极大的层次。而作为哈特本人学术生涯的巅峰之作，《法律的概念》一书中所论述的“法律是第一规则和第二性规则的结合”这一核心论点，为世界法理学的研究开创了一个新的方向。 　　虽然本书对于整个分析法学派关注的许多核心问题都给出了自己的见解，但在笔者看来，哈特所提出的“第二性规则”不仅是本书的最大亮点，也是哈特一生研究成果的巅峰。 　　一、第二性规则提出的背景 　　1.“第二性规则”理论的逻辑起点：奥斯丁“命令说”批判 　　为彻底与自然法学派划清界限，并最终使法学研究始终为国家制定法服务，分析法学派的创始人奥斯丁基于休谟的二元论，提出“法律仅仅是主权者的强制性命令，而命令或义务，是以制裁作为后盾的，是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的”的法律本体论命题。①这便是在西方影响广泛的“命令说”。然而，哈特在仔细分析研究命令说的内在逻辑和体系架构后却指出：“命令理论，在法律解释的过程中不够简明而且很不充分……如果将法律看作命令，就会有许多现象被歪曲，即使我们面对的是最简单的法律体系。”②于是，哈特在《法律的概念》中利用“劫匪抢劫银行”的实证分析方法指出奥斯丁“命令说”的缺陷，在于他混淆了“号令（command）”和“?{迫性命令（imperative）”的区别。③同时，哈特以奥斯丁的这一错误作为逻辑起点，提出重新建构法律面貌时着重关注的“普遍性”和“持续性”两个要点，并以此为核心，提出了第二性规则的概念。 　　2.“第二性规则”方法论依据：“语言分析” 　　20世纪西方哲学领域发生了由认识论研究到语言哲学研究的“语言学转向（linguisticturn）”这一转向要求哲学关注的问题应该是语言和世界以及语言与语词的关系。在这种转变的过程中，奥斯丁的“言语行为”理论与维特根斯坦的“语言游戏”理论对哈特产生了重大影响。 　　不论是“言语行为”，还是“语言游戏”，这两个理论都主张将人的表达过程看作一个单独的复杂行为，而对于语词的理解，不能孤立地从概念上进行，而应将语词放入具体语境中，在语境中理解语言。 　　“语言分析”方法对于哈特产生了深远的影响。正因为此，哈特在提出“第二性规则”理论时就运用了“语词替换”的方法，在设定了“内在观点”，“外在观点”的基础上，以“第二性规则”替换奥斯丁的“命令”、“主权者”、“义务”、“制裁”等要素，④从而从具体语境中考察法律的真正内涵。 　　3.“第二性规则”的哲学立场：“阐释哲学”⑤ 　　20世纪50、60年代正是美国现实主义法学派盛行的时代，其对于“规则”能否作为法律的核心要素表示怀疑，他们的经典论述就体现在霍姆斯大法官的“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的名言中。哈特为了摆脱这样的困境，解决“规则缘何被遵守”这一问题，创造性地立足于“阐释哲学”的立场，在分析“法律规则说”的过程中引入了所谓“内在观点”将自己视为具有“法律的旁观者”和“法律实践的参与者”的双重身份的法律解释者，以此来对法律进行解释和理解，并由此提出了“第二性规则”的概念体系。 　　二、哈特“第二性规则”的具体内容 　　1.仅具备“义务要素”的法律规则体系及其缺陷 　　哈特在论述其第二性规则的内容之前，首先提出了所谓“第一规则”的概念。哈特指出：“当人们对遵从某规则的一般要求是持续且强烈的，而且对那些违反或有违反之虞之人所施加的社会压力是强大的时候，我们会将此规则当作科予义务的”⑥这便是哈特所提出的第一规则。我们从第一规则的概念中可以看出，第一规则的核心就在于给整个法律规则体系注入“义务要素”的“血液”。然而，哈特同时也指出，仅具备“义务要素”的法律规则体系有无法克服的缺陷，具体地表现在以下三个方面。 　　首先，仅仅具备“义务要素”的群体性规则并不会形成一个体系，而只会形成一批个别标准，这种个别标准就相当于不同文化背景下的礼仪规范，所以并不会形成可供鉴别的共同标准。因此，如果人们对于规则是什么，规则的精确范围是什么有疑问的话，将没有能够解决这一问题的，同时也能够为一般大众所承认的任何程序。哈特将这一缺陷称为“不确定性”。 　　其次，仅依赖“第一规则”的法律规则体系，会导致规则对于情况的变化缺乏适应能力，因为如果要做出这样的行为必须以一种不同于义务规则的另一种规则的存在为前提。哈特将这一缺陷称为“静止性”