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　　试议法律与道德的博弈 试议法律与道德的博弈 导读：法律与道德的博弈法亦法”。但是，法律和道德是不同的上层建筑，其存在着必定的冲突，正确理解法律与道德之间的关系，对于立法实践有着重要的现实作用。　　一、法律与道德的关系　　法律和道德都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立与维持秩序时，都不能不同时借助于 简介：屈海珍（1989.9-），女，汉族，河南濮阳人，现为四川大学法学院2012级民商法研究生。研究方向：民商法。 　　摘 要：法律和道德是两种重要的社会规范，但是，二者属于上层建筑的不同范畴。法律属于制度的范畴，具有实在性，是一种他律；而道德属于社会意识形态的范畴，具有意识性，是一种自律。二者存在着一些共同之处，但是，在现实生活中，二者在适用上有时会发生冲突，因此，正确协调好二者的关系，对我国的立法和实践有重要的作用。 　　关键词：法律；道德；冲突；协调 　　法律与道德是约束人们行为的两种社会规则。人们对于法律和道德的关系长久以来争论不休。围绕着两者之间的关系，西策略学诞生了许多的流派，其中，最重要的是自然法学派和实证法学派的观点。自然法学派认为，道德是法律的基础，主张“恶法非法”；实证法学派则认为，道德与法律二分，主张“恶法亦法”。但是，法律和道德是不同的上层建筑，其存在着必定的冲突，正确理解法律与道德之间的关系，对于立法实践有着重要的现实作用。 　　一、法律与道德的关系 　　法律和道德都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立与维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。法律和道德具有以下关系： 　　（一）法律与道德的共性。第一，二者都具有规范性。即法律和道德都是一种规则，其都是用来规范人们的行为。告诉人们什么事情可以做，什么事情不可以做，什么事情必须做，使人们分清真善美与假丑恶。第二，二者都具有确定性。即法律与道德作为一种规则，其都是依据确定的标准。法律是统治阶级的感觉，其是为统治阶级服务的，其所规定的一切都是有利于统治阶级的，其所指定的规章制度都是以统治阶级的利益为标准的。而道德则是以善恶为标准，以此来判断人们的行为是否合情理。第三，在产生上看，二者都是由原始习惯转变而来，二者都是社会文明进步的标尺。大多数近现代法学家认为，法律是最低限度的道德。笔者同意此观点。 　　（二）法律与道德的差异。法律与道德的差异主要体现为二者的作用方式不同，道德是一种自律，是约定俗成的，是以内部意识实现其规范作用；法律则是一种他律，由专门机关制定的，人们必须遵守的社会规则，是以外部力量实现其规范作用。 　　第一，在形成方式方面，法律是国家制定和认可的，是理性自觉的结果；而道德是在社会生产生活中自然演进而成的，不是自觉制定和程序选择的产物。 　　第二，行为标准方面，法有特定的表现形式，有肯定、明确的行为模式和法律后果，因而具有可操作性，并且被任意解释和滥用的余地相对较小；而道德并非如此。 　　第三，在运作机制和争端解决方面，法律是由国家强制力保证实施的，因此，法律具有程序性，法的实体内容通过程序选择和决定，法的产生与实施也与程序相关；而道德则是由人们的意识自发形成的，其具有的强制性属于内在强制，道德是 3 试议法律与道德的博弈 导读：法律与道德的博弈律化，法律道德化。加强全社会公民思想道德建设，抓好理想信念教育，积极探索和不断完善有利于思想道德的体系建设。通过立法确认某些道德标准为法律标准。　　把法律和道德的精神统一起来，使法律得到道德的有力支撑，让法律精神深入到人们的心灵，成为人们的信念，使123 以主体内省和自觉的方式形成和实现，与程序无关。 　　二、法律与道德的冲突 　　法律与道德虽然有一定的联系，法律是最低限度的道德，但是，法律和道德有时会发生冲突。如2001年的四川泸州遗赠案就是一个法与情交织的难题。此案中黄某与蒋某结婚三十多年，有一养子。1996年起，黄某与张某公开同居。2001年2月，黄某病重住院。4月，黄某立下遗嘱，将其某部分财产遗赠给张某并作了公证。黄某去世后，张某根据遗嘱向蒋某索要财产，遭到拒绝。张某遂诉至法院，请求依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋某履行遗嘱。法院引用《民法通则》的规定，认定黄某的遗嘱行为因违反了公序良俗原则而无效，故判决驳回原告张某的诉讼请求。①此案就是一个典型的法与道德冲突的例子。因此，正确认识法律与道德的冲突是至关重要的。法律与道德的冲突主要表现在以下： 　　（一）法律效力的实在性。法律具有实在性。首先，法律的实在性是区别于意识的物质性的，它是现实的、物质性的规范手段；其次，法律的认知方式具有物质性，它是对客观确定性认识的明晰