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外资并购上市公司中小股东保护问题初探 　　【摘要】 外资并购作为世界各国对外直接投资的重要方式，一方面有利于优化我国产业结构，另一方面有利于引进先进的管理技术和经验，推动企业创新。但是在外资并购上市公司的过程中，由于国内立法体系尚不够完善，上市公司内部治理存在缺陷，中小股东自身有着不可避免的弱点，中小股东的利益容易遭受侵害。本文将从理论、实务等角度，结合我国有关外资并购的相关法律规定，参考外国有关立法并进行比较分析，对以上问题进行分析与评价，同时尝试提出一些完善的建议。 　　【关键词】 外资并购；上市公司；中小股东权益 　　一、外资并购上市公司的一般理论 　　（一）外资并购的含义 　　“外资”是通俗的称谓，而不是精确的法律概念。一般意义上的外资是从东道国的角度出发，凡是从外国引进的投资都统称为外资。因而外国投资者所有的资金和资本都可以成为外资。 　　关于“并购”追根溯源应当是由兼并和收购两个概念共同构成。兼并是指两家或更多的独立企业或公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。我国通行的法学理论认为，企业的合并分为两种：一种是新设合并，即两个或两个以上公司合并设立成为一个新公司，合并各方解散；另一种是吸收合并，即一个公司吸收其他公司，被吸收的公司解散。[1]关于收购的概念，中国证监会发布的《上市公司收购管理办法》规定：“本办法所称上市公司收购，是指收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定比例、通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途径控制一个上市公司的股份达到一定程度，导致其获得或可能获得对该公司的实际控制权的行为。” 　　关于“外资并购”的概念，我国《外国投资者并购境内企业暂行规定》第2条规定：“本法所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资这协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。” 　　（二）外资并购上市公司的模式 　　我国法律明确了外资可以通过直接并购、间接并购等模式并购我国的上市公司。 　　1、直接并购 　　直接并购主要有要约并购和协议并购两种模式。要约并购是指通过证券交易所的买卖交易来获取目标公司的股份。并购者可以自行选择要约方式进行并购，同时也可以向被并购的公司股东提出全部收购股份的要约。协议并购是立于证券市场之外的并购方式，并购方和被并购公司以协议的方式完成并购行为。协议并购模式是目前最为普遍采用的方式，这种方式具有以下特点：主体特定，一般来说被并购的出让方是公司的股东，收购方是受让方；并购的行为主体通过双方达成的协议完成并购。 　　2、间接并购 　　间接并购是境外投资者通过改变自己的国籍或者并购公司股东的方式来实现并购的。和直接并购不同的是，这种方式不是直接都上市公司的股权或者是资产进行收购。使用间接并购进行交易的方式有以下几种：境外投资者和目标公司建立合资公司，合资公司收购目标公司业务；并购目标公司的核心公司，非直接性拥有目标公司的股份；与目标公司的母公司合资。此外，间接并购方式在获取优质资产时不需要直接对目标公司的经营问题大费头脑。最后，由于目标公司的目公司存在各种各样的问题，其运营要的质量和比上市公司低很多，因此购上市公司的母公司需要的成本较低。 　　二、外资并购上市公司过程中中小股东维权困境形成的原因 　　（一）国内立法体系不完善 　　外资并购上市公司的立法是系统工程，我国现有的立法体系不够完整，直到现在还没有制定规范并购的基本法。甚至法律之间出现了相互矛盾的局面。具体而言，外资并购上市公司过程中，中小股东维权困境表现在以下几个方面： 　　第一，我国给予外资企业“超国民待遇”，使得中外投资者处于不平等地位。我国为了吸引外商投资，确立了以税收优惠为主，并在土地、金融、外贸等方面长期给予外资企业“超国民待遇”。境内投资者与外国投资者之间的待遇不平等，中小股东的待遇也因此受到不平等，中小股东权益维护陷入困境。 　　第二，我国外资立法缺乏统一性。长期以来，我国没有统一权威的法典规范和约束外资并购行为，外资并购一直由涉及外商投资和企业并购的法律、法规、规章共同调整，很多都是以“条例”、“规定”、“细则”、“办法”等形式存在的法规、规章，甚至只是一些部门的规范性文件。不但缺乏统一的立法体系，而且在执行上也难以统一。 　　第三，股东权益受到侵害时法律救济途径不完善。根据我国《公司法》规定，公司股东在利益受损失可以提起直接诉讼或代表诉讼。当中小股东的权益受到公司管理层、控股股东、外国投资者的侵害时，可以通过股东诉讼来维护自