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外资并购国有企业法律思考及建议 　　摘 要：外资并购国有企业，对建立和完善社会主义经济体制，推动国有企业改革具有重要的意义。对于这样一种有利于增强企业活力，优化资源配置，提升企业国际竞争力的经济活动，进一步健全和完善并购法律制度已是刻不容缓。 　　关键词：外资并购；反垄断；超国民待遇 　　 　　自20世纪90年代以来，伴随着跨国公司对中国投资的全面展开，外国投资者对我国境内企业的并购逐渐增加。特别是我国加入WTO以来，外资并购的浪潮逐浪推高。最近5年来，我国公司并购成交量以每年70%的速度递增，已成为亚洲第三大公司并购市场。为了配合国企改革，党的“十五大”提出国有资本要实行战略性退出，要引进外资、民资参与国有企业特别是国有大中型企业的改革。为了实现这一战略目的，我国陆续出台了多部关于外资并购国有企业的政策，特别是2002年以来，国家有关部门更是加大了鼓励外资并购国有企业的立法步伐。但是，外资并购在我国毕竟还属于新生事物，我国在这方面缺乏实践经验，而国际上也没有较为成熟的立法可借鉴，外资并购国有企业的过程中仍然存在许多问题。 　　 　　1.外资并购国有企业存在的法律问题 　　 　　1.1有关外资并购的法律体系滞后 　　我国当前在外资并购领域，作为外资并购上市公司法律框架的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》中，对于外资并购可能引起的垄断问题是只字未提。目前在适应与外商投资的法律中，关于规制外资并购中垄断问题的规定在《关于外商投资公司合并和分立的规定》之中仅有一条笼统的规定。另外，《外商投资公司并购境内公司暂行规定》对外资在华可能出现的垄断问题，虽然也进行了一些限制性规定，但是尚存在许多漏洞。 　　1.2“超国民待遇”普遍存在 　　按照国际投资协定的一般规定，对外国投资者应当公平合理地对待，禁止差别对待。自改革开放以来，为了吸引外资，我国给予外国投资者的往往是“超国民待遇”，而不是“国民待遇”，如我国对国际金融资本进入中国企业不仅很少加以限制，反而在税收、审批程序等方面予以减免、简化，出台各类优惠措施。这种对内对外待遇不平等的现象，使得内外资在并购目标国有企业时处于不平等地位，同等条件下内资企业难以并购目标国有企业。“超国民待遇”还给外国投机资本专门利用这些优惠措施损害我国利益以可乘之机。 　　1.3外资并购国有企业容易引发垄断 　　外资并购国有企业的直接目的是赢利，最终目的是通过并购，消除国内市场的竞争对手，取得市场上的优势乃至支配地位，从而获得高额垄断利润。由于立法的滞后，一些重要的国有企业被外商轻易并购，甚至出现了全行业、全地区的国有企业被外商并购的情况。例如，泉州市41家国有企业被外商成片收购；而截至2005年底，全国医药行业最大的13家外商投资企业中有7家已被外商控股达51％以上，另外还有5家被控股达50％。外资并购国有企业所造成的市场垄断妨碍了公平竞争，对民族经济形成强烈冲击，恶化了行业内大多数企业的生存环境，妨碍了我国经济的健康发展。 　　1.4外资并购国有企业的程序不畅 　　凡是向外商转让国有企业产权，都要报经国有资产管理部门和对外经贸主管部门审批。但我国尚未建立起一套专门的审批制度，仅有的专门涉及审批问题的规定也太过原则，无法操作，而且存在审批权限过于下放、审批权行使混乱、审批环节过多、程序繁琐、效率低下等弊端。实践中用于指导审批时依据的外资法及其它有关企业兼并和产权交易法规中的有关规定，则存在着层次较低，以及因政出多门而导致相关的审批要求各不相同，甚至相互冲突的问题。审批制度的不健全，引发了地方政府擅自批准出售国有企业、国有资产流向失控的现象。 　　1.5缺乏相应的权益保护规定 　　《关于企业兼并的暂行办法》规定，被兼并企业的职工由兼并方接收安置。但外资并购中，外资方往往拒绝对原有企业的退休职工及剩余人员做出安排。而且从公司角度看，劳动用工实行的是逐级聘任的方法，把被并购方的职工安置问题转嫁给并购方，是对并购公司权力的限制，不符合现代公司法律制度。中方职工的权益该如何保障？法律没有规定。而国有企业职工安置的问题带有一定的历史因素，而且涉及面广，如果处理不好，将影响社会的安定。 　　 　　2.对策及建议 　　 　　2.1制定、完善相关竞争法，维护市场竞争秩序 　　我国尚无反垄断法，外资对我国部分行业的垄断日益加剧，这已对我国民族工业和经济结构造成了极大影响和侵害。我国应该借鉴国外的立法经验，尽快颁布《反垄断法》、《企业收购兼并法》，完善《反不正当竞争法》，形成较为完善的竞争法体系。在法规中应明确规定反垄断的机构及构成垄断的条件，并以此作为并购能否被批准的衡量标准。 　　2.2通过立法加强产业政策引导 　　借鉴国外做法，在处理外资并购国有企业的问题时，我国