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外商合伙企业法律适用问题研究 　　摘摘要:国务院在我国的《合伙企业法》的基础上制定了《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》,使外商在我国设立合伙企业使外商设立合伙企业成为现实,为外商投资提供了新的形式,与此同时,意味着我国外资合伙企业法律体系已经初步形成,但是却涉及了外商合伙企业与我国现行的其他相关法律的适用问题,本文对此作了深入的分析,并对该管理办法进行了评析。 　　关键词:外商合伙企业 法律适用 中外合作企业 外商投资企业 冲突法 　　 　　 言 　　国务院近日制定了《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》(以下称《管理办法》),引起了强烈的反响,与2006年修改后的《合伙企业法》悄然生效相比,形成了巨大的反差。一项完善而先进的法律制度应当既具有深厚的传统积淀又具有不断创新的时代精神。事实上,合伙形式可谓历史悠久,它的存在已有上千年的历史,西方国家将其融入了“有限合伙”、“隐名合伙”等具有时代特色的合伙类型,时至今日,合伙企业历经沧桑,在拂去千年尘埃后,仍然是各国商事组织中的主要形式,其强大的生命力灿然可见。与西方国家截然相反,我国历来没有合伙企业的历史积淀,在建国前,以民族工业为主的合伙企业曾经有过辉煌,新中国成立后实行公有化,如昙花一现般地消失在历史中,直到1997年我国才颁布了《合伙企业法》,对于确立合伙企业的法律地位,规范其设立与经营、鼓励民间投资发挥了积极作用。然而合伙企业的发展不尽如人意,对此,学者们普遍认为是由于该《合伙企业法》的天生不足导致的,特别受到诟病的是不允许设立有限合伙企业,同时外商合伙企业也不受其调整。在经济全球化的背景下,我们审时度势,对我国合伙法律制度偏安一隅的现状进行了深刻的反思和检视,修改了《合伙企业法》,不但允许设立有限合伙企业,并且规定外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定,给外商合伙企业预留了接口。 　　合伙制企业具有明显的优势,然而实际情况确恰恰相反,我国登记的合伙企业的数量无法与公司相比,例如,2006年在民营经济占主导力量的江苏兴化市(县级),个人独资企业1480户,占总数的4.18%;合伙企业111户,占总数的0.31%;有限责任公司2198户,占总数的6.21%。国家发改委财政金融司对二季度备案创业投资企业基本情况作了汇总统计,数据显示,公司制创投基金占绝对主流地位。全国备案创业投资(基金)企业440家中,公司型431家,合伙型仅7家(见下图)。[1]2008年中外合作企业也只有6.61万户,仅占全部外商投资企业的14.17%。[2]对于非法人型中外合作企业则更是到了“无人知晓”的地步。笔者在为青岛一家准备与外商合作的公司提供咨询过程中,青岛公司拟与外商共同设立合伙型的中外合作企业,但是到当地的外经局去办理手续时,工作人员竟然不知道该如何办理。数字和事实充分说明,外商合伙企业的优势在我国没有能显现。因此很多投资人对合伙企业不甚了解,合伙人承担无限连带责任,也让投资人“望而却步”,于是更加青睐于公司模式。 　　中国创投类型结构图 　　《管理办法》的问世,使外商设立合伙企业成为现实,为外商投资提供了新的形式,与此同时,意味着我国外资合伙企业法律体系已经初步形成,以《管理办法》为中心,其上位法是《民法通则》、《合伙企业法》和《中外合作企业法》,下位法则是《外商投资创业投资企业管理规定》、《外商投资合伙企业登记管理规定》、《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》。然而,由于这些法律、法规的颁布时间不同,引起了它们之间的相互协调和法律适用等一系列问题,笔者拟对外商合伙企业的相关法律问题进行全面客观的分析和探讨,以期对外商合伙企业的实践有所裨益。 　　1、《管理办法》与相关法律的协调 　　在我国,由于外商合伙企业投资主体有外国的企业和个人,因此它的设立和民事活动,既涉及外商投资企业法,也涉及一般的合伙企业法以及民事法律的相关规定,厘清其法律适用的问题,对司法实践具有指导意义。 　　1.1外商合伙企业与《合伙企业法》的法律适用 　　《合伙企业法》在修改前,有关合伙人国籍的规定语焉不详,而修改后的第108条则明确规定:外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定。可见,《合伙企业法》为外商合伙企业预留了接口,因此《管理办法》就是与《合伙企业法》的对接。从法律位阶上来说,《管理办法》是《合伙企业法》的下位法。《管理办法》的第1条开宗明义地表明了这一原则,检视可知,外商合伙企业的一切民事活动既要遵守《合伙企业法》,也要符合《管理办法》的规定。同时,《管理办法》亦是特别法,根据法律适用的特别法优于普通法的原则,当《管理办法》与《合伙企业法》有不同规定时,理应以《管理办法》为准。 　　1.2 外