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法理视域下股份代持制度无益性分析与对策 　　摘 要：股份代持作为一类现实的既存现象，其不仅影响公司管理的稳定性，同时亦无可避免地滋生出诸多法律性问题与风险。股份代持中存在着公司、名义股东、其他股东及公司外第三人、实际出资人相互之间的复杂法律关系。且公司法并无明确规定，2011年最高人民法院基于此问题所作出的司法解释也具一定瑕疵，有待完善。该制度易导致市场经济活动中由公司行为所引起案件的股东责任认定困难或复杂化。因此，其内在、固有的这种不确定性与人为操纵性亟须法律的规范与约束。 　　关键词：股份代持；上市公司；风险责任；股东资格；公司法 　　股份代持，顾名思义是指实际出资人在从事投资性、经营性活动的过程中出于自身各种原因的考虑，而对外隐瞒其作为出资人的事实，借用他人名义，实施同经营行为、投资行为相关联的活动。并从中获取利益，承担风险的一种法律现象[1]。但是由于其内部关系构成的纷繁错杂，故十分容易造成司法层面的法律责任认定困难等诸多司法性问题。 　　一、股份代持的存在因由 　　股份代持不同于历史上传统的实名股权持有体系，是一种新近派生的资本市场的特殊性产物。在公司准备上市的时期，它是不允许存在的，即使是以信托形式也是不可以的。但是当公司成立之后，股份代持体系的存续就是基于多种缘由的了。既有正面的原因，也有负面的，当然，负面原因居于主导性地位。 　　1.出于非法的意图或目的 　　（1）逃避上市公司基于收购的监管要求。根据现有上市公司的收购监管制度，投资人及其一致行动人拥有权益的股份达到某上市公司已发行股份的百分之五时，就必须在该项事实发生之日起三日内编纂相关权益变动报告书，向证交所、中国证监会提交书面报告。并抄报此上市公司所在地的中国证监会派出机构，以通知该上市公司，并予公告。在上述期限内，不得再行买卖该公司股票，而且通过证券交易所的证券交易，收购人持掌某一个上市公司的具体股份达到其已发行股份的30%时，决意继续增持股份的，应当采取要约方式进行。因此，在这样的监管政策下，为了逃避披露?x务、要约收购义务和“阶梯式收购”的繁琐，就有了市场主体通过股份代持的方式回避其在对上市公司收购过程中所应受到的披露和报告的监管义务[2]。 　　（2）逃避同业竞争的监管要求。目前，我国法律强制性要求“发行人业务必须独立”，即发行人的业务务必独立于控股股东、实际控制人及其掌控的其他企业、与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易[3]。所以，这就导致了一些市场主体铤而走险，去选择股份代持的方式以求规避同行业竞争与信息披露的监管要求。也在一定程度上有利于其逃避相关关联交易方面的监管。 　　2.规避法律的限制性要求 　　（1）回避关联交易表决程序的要求。我国证监会所颁发的诸多准则、章程、规范意见都指引或要求上市公司与控股股东、关联董事发生关联交易时，必须遵守相关董事会及股东代表大会的表决程序、回避表决的要求。然而，为了回避此类要求，对于拥有众多关联公司的实际控制人而言，通过股份代持安排回避关联性交易的表决程序要求存在着现实性的刚需[4]。 　　（2）回避股份禁售期的要求。根据现有IPO审核监管要求以及相关交易所的上市规则要求，初次公开发行股票前实际控制人、控股股东所持有的股份在上市后的三年内不得进行转让，且发行前一年内的新认购股份或者是从应当遵守三年禁售要求的股东所受让的股份一样需要为期三年的禁售期限。因此，为了回避该项要求，部分控股股东会以股份代持的方式将部分所持股份从其名下拆分出来，转归他人代持以换取较短期限的股份出售锁定期[5]。 　　二、股份代持责任的风险困境 　　股份代持在我国立法不完善的大环境下，所引发的公司法律纠纷层出不穷。其频发于显名股东、隐名股东之间。 　　1.显名股东的风险责任 　　显名股东基于其特性，非常容易成为公司隐名股东的“替罪羊”，从而负担隐名股东的行为所造成的风险。比如，当隐名股东借显名股东的名义实际参与公司经营管理的行为涉嫌违法违规时，显名股东面临被认定为行为主体的风险[6]。再例如，显名股东于公司的注册资金为虚价或者抽逃注册资金时可能会被追加为被执行人。 　　2.隐名股东的风险责任 　　隐名股东和显名股东间若无书面代持协议，其风险巨大。即使存有这样的股份代持协议，当双方之间一旦激发关于股权归属与股东地位的纷争时，亦会对隐名股东产生不利影响。这主要是出于两点原因：第一，此类股份代持协议根本上是契约合同的一种，因此它表现为只在当事双方间发生法律效力，具有明显的相对性。这种性质限制了隐名股东的权利主张客体只能是显名股东，故一旦权利遭侵犯，则排除了其直接向高层管理人员或公司主张的可行性。进而导致其寻求权利救济的路径十分有限[7]。第二，当双方间的股份代持协议