《劳动合同法》的若干不足及其完善分析法律专业论文.docxVIP

PAGE PAGE 2 第一章 《劳动合同法》立法背景与立法定位概述 1. 1 《劳动合同法》的立法背景 我国是一个曾经长期实行计划经济的国家。在计划经济时期,劳动力资源和 其他生产要素一样是通过计划的方式进行配置的。由于对劳动力要素的市场属性 长期否定,劳动力市场机制也一直欠缺。 虽然中国的改革开放和市场化进程从 20 世纪 70 年代末期就已经开始,但劳 动力资源配置的市场化过程则一直滞后于产品市场与其他要素市场的改革。直到 1986 年，国务院发布《国营企业实施劳动合同制暂行规定》，各地才开始大规 模的实施劳动合同制度。①1994 年颁布的《劳动法》是中国劳动力市场改革的重 要标志。劳动法的实施在维护劳动者的合法权益、规范劳资关系、完善劳动合同 制度等方面发挥了积极的作用。但是由于我国处在特殊的社会转型时期，市场经 济高速发展，改革不断深入，各种社会矛盾逐渐显现，多元化的文化和利益相互 碰撞，激荡摩擦。在劳动用工方面表现得尤为明显，劳动合同制度在实施过程中 出现了很多问题。涉及的不良现象主要表现为：劳动合同签订率低；劳动合同短 期化严重；劳动关系多样化，劳动者缺乏必要的劳动保障；《劳动法》对劳动合 同的规定过于粗糙，用人单位在签订合同时利用其强势地位损害劳动者的利益等 等。这些现象的出现,都迫切需要一部规制劳动力市场的、具有操作性的法律予 以解决，由此，《劳动合同法》应运而生。 从总体上看,《劳动合同法》的颁布实施,既顺应了劳动力市场形势的变化, 也符合构建和谐社会的基本理念。《劳动合同法》是中国劳动力市场发育的一个 重要里程碑,它标志着中国在充分利用市场机制配置劳动力资源的同时,开始注 重对劳动力市场进行法律规制。 1. 2 《劳动合同法》的立法定位 1. 2. 1 《劳动合同法》定位的发展进程 《劳动合同法》的立法性质主要存在三种学说。即“公法说”、“私法说” 和“社会法说” 。“公法说”强调劳动合同体现的隶属性，而忽略劳动合同应 当存在的合意性。“私法说”基于合同的私法性质，强调当事人双方的合意性。 认为劳动合同的自由性、协商性是第一位的，而国家干预是第二位的。“社会法 ① 蔡昉.《劳动合同法》颁布实施的意义、争议和相关政策取向.领导之友,2008 年(2):44. 说”则基于劳动关系兼具财产性和人身性、平等性和隶属性，强调劳动合同的社 会性。笔者认为，正如有些学者所言，“从劳动合同法的发展历史和劳动关系的 本质特征看，劳动合同法当属公私兼顾、以私法为主的法律。① 从西方国家劳动合同立法性质定位的历史发展进程来看，主要分为三个发展 阶段： 一是劳动合同法的私法阶段。综观劳动关系的早期历史发展，基本上是一个 遵循着以私法理念和原则进行调整的过程。最初，劳动力雇佣关系完全被作为财 产关系由民法来调整，受合同自由原则的规制。但实际上，这只是雇主一方的自 由，而非劳动者的自由。因为劳资关系是一种不平等的关系，资本的巨大支配力 很容易将劳动者的独立转化为对资本的依附。劳动力相对于资本而言，总是处于 弱者地位。在自由资本主义时期的社会和经济背景下产生的资产阶级古典自由主 义经济思想和古典自然法学派，对现代意义上的劳动关系的保护影响深远。自由 主义者将劳动关系全面债权化。比如，1794 年的普鲁士普通法、1896 年的德国 民法，标志着劳动关系进人雇佣契约时代。把劳动关系纳入私法领域并予以调整， 是 19 世纪欧洲各国立法的共同特点。 二是劳动合同法的公法阶段。早期西方各国对劳资关系采取的自由放任政 策，形成并进一步加剧了资强劳弱的劳资关系格局。到 19 世纪末，工会组织在 欧洲国家已相当普遍。工人力量的增强，使劳资关系中的力量对比发生了明显的 变化；同时，伴随着社会经济发展和政治民主化的推进，劳资矛盾和劳资斗争的 方式日趋多样化。随着工人运动的发展，劳工问题日益成为各国政府关注的社会 问题，认识到有必要通过专门立法予以解决。然而，继续在私法(民法)范畴内解 决劳动关系的调整问题，已经非常困难。为了调整处于强势地位的资本家与处于 弱势地位的劳动者之间的关系，需要冲破民法理念和制度的束缚，寻求公共权力 的积极介入。在这种形势下，欧美各国政府逐渐改变了资本主义发展初期“自由 放任”的劳资关系政策，转而采取积极的建设性干预政策。随着国家干预经济思 想的兴起和市场经济的确立，以重视劳动力之支配权与保障劳动力所有者之人格 权相互并重的理念得以确立，《劳动合同法》成为一个独立的法律部门，开始独 立调整劳动关系，劳动雇佣关系最终从私法中脱离出来，《劳动合同法》开始成 为国家协调劳资关系的公法。② 三是劳动合同法的社会法阶段。上世纪 20 年代末到 30 年代初，西方国家发 生了空前严重的经济危机，大量的企业破产，大