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寻找适用法律最佳方法 　　摘要:由于法律规定本身的缺陷、不周密,立法者不可能预见到未来可能发生的各种情况,因此法律漏洞百出和不确定性在所难免。在法律存在漏洞的情况下,检察人员如何正确适用法律来公正审查和说理,是一个非常值得探究的课题。本文作者通过对自己办理的几起行政抗诉案件分析,对如何正确理解和解释`法律,如何通过创造性地适用法律来体现立法精神和法的社会价值提出了自己的见解。 　　关键词:行政抗诉;法律冲突;法律适用;价值取向 　　 　　一、绪 　　 　　在抗诉案件中,检察人员发现的可能不是法律而是法律之间的立法冲突、法律与情理的冲突、法律存在的漏洞,从而通过具体案例发现和弥补现有法律制度的不足,引出问题和提出建议。通过法律发现,对现行法律进行价值识别,对法律漏洞予以弥补和完善。一方面保障成文法意义的安全性,另一方面又保障民行检察人员能力性、创造性的合理发挥。 　　正如利益法学家赫克所言:“我们只有不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机,才能实现意图和满足生活的需要。”[1]有些案件,适用不同法律,甚至可以“依法”产生完全对立的判决结果。笔者在办理案件时发现,很多案件在证据采信和事实认定上,双方当事人并无异议,只是在如何适用法律及如何公正、公平、妥当处理案件的问题上争议不休。很多案件面临最大的问题就是法律适用问题。 　　 　　二、典型案例分析 　　 　　1、占旭升诉缙云县汇通汽车运输有限公司退休及养老社保统筹金纠纷案 　　[案情]占旭升系缙云县汇通汽车运输有限公司职工。1987年办理身份证时出生年月被错误登记为1940年5月15日。但工作档案中一直按农历1945年5月15日填写并进行工资调整和升级。1994年该单位根据工资档案记录以占旭升将满50周岁为由为其办理了内退手续并于2000年正式退休,其因此被提前5年退休少了5年工龄。2006年6月,占旭升领取了登记为1944年7月5日出生的第二代身份证后向汇通公司申请补交养老统筹保险和发放退养工资的要求,被该单位拒绝,缙云县劳动争议仲裁委员会亦以超过仲裁时效为由不予受理。缙云县人民法院经审理认为:占旭升自2000年退休之时,已经知道权利被侵害,但其未举证证明白己在法律规定的时效内及时向对方主张权利或向有关部门请求权利救济,也未举证证明在申请仲裁期间存在因不可抗力或其他客观原因无法申请仲裁的情形,已经丧失了得到国家强制力保护的权利。判决驳回诉讼请求。占旭升不服该判决向笔者所在检察院申诉。 　　[法律冲突]从本案的法律冲突来看,主要集中在对诉讼时效的认定上。 　　法院判决是根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定:“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“知道或者应当知道其权利被侵害之曰”。但是基于劳动法保护弱者和倡导协商解决争议的特殊性,为求劳动关系的稳定和秩序而强调劳动争议自权利人知道或者应当权利被侵害之日起即为劳动争议发生之日显然不妥。我们不能为追求解决争议上的所谓效率而忽视了争议解决的公正性。 　　[价值取向和法律适用]我们在适用法律过程中,有时会处于一种尴尬的境地:面对具体案件,存在明确的法律规定,但是,如果将该规定直接适用于此案,明显悖于情理,造成显失公平和公正。检察人员审查案件时是同意将该规定直接适用呢?还是以适用该规定会导致对公平正义否定为由拒绝适用或者正当背离该规定?我们能抛开法律,径直地根据自己对正义准则的理解来解决吗? 　　埃利希断言:“无论是现在或者是其他任何时候,法律发展的重心不在立法,不在法学,也不在司法判决,而在社会本身。”[2]博登海默也认为:“当一项正式法律文献表现出可能会产生模棱两可性和不确定性的时候,就应当诉诸非正式渊源,以求获得一种最有利于实现理性与正义的解决方法。”[3]在波斯纳看来:“最高追求只是审判的合乎情理。”[4] 　　回到本案,对于“争议发生之日”作何理解?笔者认为本案不应适用《中华人民共和国劳动法》第八十二条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定,因为争议的发生需要以当事人一方知道其权利被侵害并且能够和敢于或愿意与对方争议为前提,若当事人一方尚不知道其权利被侵害或者虽知道其权利被侵害却不能、不敢或不愿与对方争议,就不可能发生争议。所以劳动关系当事人在发生权利义务分歧后,一方向对方明确主张权利(提出解决分歧的意见)遭到拒绝之日方才视为双方真正发生争议,此前,双方虽有分歧,但一方容忍或不愿、不敢、不能提出解决争议的要求,不应视为争议已经发生。笔者在审查过程中查到最高人民法院用“司法信箱”的形式对《劳动法》第82条中“劳动争议发生之日”解释为:“