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我国继父直接抚养权立法反思与重构 　　【摘 要】 本文以上海“全国首例代孕监护权纠纷案”为切入，提出形成了抚养教育关系的继父母与继子女间的直接抚养权何时消灭。通过对国内外关于继父母子女关系的立法考察，指出我国立法模式的缺陷，对继父母子女关系重新定位。结合民意调查及司法判例，主张形成抚养教育关系的继父母与继子女之间的直接抚养权应在继父母与生父母离婚或者生父母死亡时消灭。并对解除直接抚养权之后的继父母子女关系提出完善建议，提倡成年后的继子女对继父母的赡养义务，以及继转收。 　　【关键词】 直接抚养权 继父母子女关系 直系姻亲 　　一、以上海“全国首例代孕监护权纠纷案”引入 　　李娟与林西均系再婚，李娟不孕，双方通过体外授精及代孕的方式生育子女。2011年2月，异卵双胞胎小花和小军出生，李娟与林西为其父母申报户籍。2014年，林西因病去世后两小孩随李娟共同生活。2015年，林西的父母（两个孩子的祖父母）诉至法院，要求成为小花和小军的监护人，抚养两个孩子。 　　一审以李娟与小花、小军之间缺乏法定的必备要件，未建立合法的收养关系，以及代孕行为不具合法性，李娟与小花、小军不构成拟制血亲关系等为由，判决小花、小军由祖父母监护。 　　二审法院认为，小花、小军是李娟与林西结婚后，由林西与其他女性以代孕方式生育的子女，属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。两孩子出生后，一直随林西、李娟夫妇共同生活近三年之久，林西去世后又随李娟共同生活达两年，李娟与小花、小军已经形成有抚养教育关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。而作为祖父母，监护顺序在李娟之后，故其提起监护权主张不符合法律规定的条件，判决驳回诉讼请求。 　　二审法院将李娟与小花、小军之间关系定位为已经形成有抚养教育关系的继父母子女关系，以此判定李娟享有监护权。那么，由此引出一个问题，形成了抚养教育关系的继父母与继子女间的直接抚养权何时消灭。 　　二、学者观点 　　一般而言，形成抚养关系的继父母与继子女之间的直接抚养关系消灭的时间应当考虑一下几种情况[范李瑛：我国继父母子女关系的亲属性质及法律地位，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版），1997年第4期.]： 　　1.在继子女的生父母双亡的情况下； 　　2.继子女的生父母协商变更子女的抚养归属，随生父或生母与继母或继父共同生活的未成年继子女被另一方生父或生母领回抚养的； 　　3.继父（母）与生母（父）离婚时，如果继父或继母不同意继续抚养的；继父或继母同意继续抚养的； 　　4.在与继子女直接生活的一方生父母死亡时。 　　针对以上情况，学界存在争议。有人认为，形成抚养教育的继父母子女之间的直接抚养关系，只有当继父母不愿意继续抚养的，才消灭并由其生父母继续抚养；有人认为离婚时，由生父母一方抚养；有人认为，在生父母双方均死亡的情况下，继子女不愿和继父母生活时，他们之间的抚养关系消灭，由其他具有抚养关系的近亲属抚养。 　　三、司法判例 　　笔者在中国裁判文书网中，输入“继父母离婚”的关键词，共有14个案例，根据法院的观点，制作如下表格： 　　在继父母与生父母离婚的案件中，各地法院裁判的总体观点一致，即未形成抚养关系的继父母子女关系在离婚时就解除。具体情况如下：有8个法院认为，形成了有扶养关系的继父母子女关系，不因离婚解除，占57.14%；有3个法院认为，继父母对已形成抚养关系的继子女不愿意抚养的，可以不承担抚养义务，由生父母继续抚养，占21.43%；有2??法院认为，继子女既可由生父母抚养，也可由继父母抚养，仅在继父母不同意抚养的情况下，才由生父母抚养，占14.29%；有1个法院认为，继父母与亲生父母离婚的，可约定由继父母继续承担抚养教育义务，但不免除生父母的抚养教育义务，占0.71%。 　　这表明，在继父母与生父母离婚的时候，继子女的抚养问题上，法院依照《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第13条的规定进行裁判，即优先考虑继父母的意愿，生父母的抚养义务也一直存在。以上这14个案例中，均未明确“抚养义务”指的是直接抚养还是间接抚养。 　　在中国裁判文书网中，输入“生父母死亡”关键词，与本文有关的案例1个，观点如下：即继父母与继子女之间的权利义务关系，不因生父母死亡，或者继父（母）与生母（父）离婚等情形而终止。 　　四、笔者观点 　　通过对国内外关于继父母子女关系的立法模式考察，指出我国立法模式的缺陷，旨在对继父母子女关系重新定位。结合民意调查及司法判例，主张形成抚养教育关系的继父母子女间的直接抚养关系应在继父母与生父母离婚或者生父母死亡时消灭。支持该主张的法理与情理具体如下： 　　（一）立法模式考察――继父母子女关系定位 　　对于继父母子女关系的定位，各国