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我国专利法中现有技术抗辩制度之探讨 　　2009年10月1日生效的我国专利法第三次修正案，首次以法律的形式引入了现有技术抗辩制度。然而我国现行专利法，专利法实施细则和有关司法解释目前对如何应用现有技术抗辩制度并没有明确一致的规定，我国理论界和实务界对于该制度的法律适用也存在较大的争议。本文试图结合美国专利司法经验以及笔者多年的中美两国专利实务经验探讨我国专利法中的现有技术抗辩制度，以期对我国的司法与立法实践有所裨益。 　　 　　《美国专利法》有关现有技术抗辩制度的司法实践 　　 　　美国立法机构颁布的成文法《美国专利法》以及有关行政机构制定的相应联邦条例《美国专利法实施细则》都没有明确包含现有技术抗辩制度。现有技术抗辩原则是由美国法院多年以前提出、发展并应用到具体案例中的。 　　根据美国联邦巡回上诉法院对若干等同侵权案例的解释和判决，在任何情况下，专利权的保护范围都不可以在等同原则下从权利要求字面意义上的范围扩展到足以包含现有技术。但是被控侵权人担负举证责任。也就是说，当专利权人提出证据证明被控侵权人在等同原则下侵犯其专利权后，被控侵权人可以提出证据证明专利权人在等同原则下提出的专利保护范围过宽以致相对于现有技术来说没有新颖性或创造性。如果法院认为被控侵权人提出的证据充分，那么法院就应驳回原告专利权人提出的权利要求解释方案，支持被控侵权人提出的不侵权抗辩主张。由此可以看出，在美国司法实践中，现有技术抗辩制度在等同侵权案例中的应用主要与专利权利要求的解释相关。 　　但是在处理字面意义上的侵权问题时(当无需借助等同原则，被诉侵权产品或方法就能落入所诉专利权利要求的语言本身所定义的范围时，被诉侵权产品或方法构成字面侵权)，美国联邦巡回上诉法院明确规定侵权被告人无权引用现有技术抗辩原则争辩其行为不构成侵权。在1995年BaxterHealthcare Corp，诉Spectramed,Inc，案中，被控侵权人争辩：“没有任何实质性的证据表明被控侵权人的产品与现有技术有何不同。”美国联邦巡回上诉法院反驳被控侵权人的辩论如下：被控侵权人的争论暗示为了建立字面侵权，除了提供足够的证据证明被控侵权人的被控侵权产品符合原告专利权人所诉专利权利要求的所有特征外，原告专利权人还必须证明被控侵权人的产品不是现有技术的简单组合。这种观点不符合有关专利侵权的规定。专利侵权诉求成立并不要求被控侵权产品相对于现有技术具备新颖性和创造性。只要被控侵权产品符合原告专利权人所诉专利权利要求的所有技术特征，那字面侵权就成立。创造性的问题仅与权利要求的有效性有关，而与被控侵权产品是否侵权无关。 　　在随后2002年Tate Access Floorsinc，诉Interface Architectural Resourceinc，一案中，美国联邦巡回上诉法院重申了现有技术抗辩原则不适用于字面侵权的情况。被控侵权人争论既然法院允许现有技术抗辩用于以上讨论的等同侵权的判例中，法院也应同样允许现有技术抗辩用于字面侵权的案例。美国联邦巡回上诉法院详细解释了为何现有技术抗辩原则仅适用于等同原则侵权而不适用于字面侵权。具体地说，在等同原则下，权利要求涵盖的范围从字面范围扩展并受到现有技术的限制。这种做法毫不奇怪，因为等同原则是一种公平原则。允许专利权人在等同原则下，将权利要求从字面范围扩展到足以涵盖现有技术是不公平的。可是当权利要求本身已经清楚地记载了其字面范围时，再像对待等同原则下的侵权判断那样，根据现有技术来限制权利要求字面范围的做法就不再适当。 　　在此案中，美国联邦巡回上诉法院特别强调判断字面侵权需要首先解释权利要求，然后再比较权利要求与被控侵权产品，而不是直接比较被控侵权产品和现有技术。在解释权利要求时，如果权利要求字面意义模糊，说明书也未能提供相应的清楚充分的解释，法院和当事人试图解释权利要求时可以考虑现有技术，但不可以通过比较现有技术和被控侵权产品来直接判断字面侵权。反之，如果权利要求语言本身或者结合说明书定义了清楚的字面范围，法院和当事人就无需考虑现有技术。公平和公开原则要求法院给予专利权人权利要求本身清楚记载的完整范围。另一方面，专利权人自己也要受此范围约束。如果现有技术清楚公开如此解释的权利要求，所诉专利就应该无效。 　　在此案中，美国联邦巡回上诉法院还解释了为何专利侵权和专利无效是两个完全不同的问题。具体地说，除非有人用清楚而有说服力的证据证明一件专利无效，美国法律要求法院推定授权专利有效。当被控侵权人的产品或方法毫无疑问是按照现有技术生产或设计的，在这种情况下，被控侵权人应该不会面临任何困难证明所诉专利无效。然而，这并不意味着被控侵权人可以诉诸现有技术抗辩原则来反驳专利权人的侵权诉求，从而规避法律所要求得更严格的清楚并有说服力的举证责