我国公共秩序保留制度运用回顾与前瞻.docVIP

我国公共秩序保留制度运用回顾与前瞻 　　【摘 要】 本文阐述了我国公共秩序保留制度的内涵，分析了我国公共秩序保留在理论上和执行实践中存在的问题，提出了关于我国公共秩序保留制度条款的具体表述；明确了我国的公共秩序保留内容；建议完善我国的公共秩序制度应注意的四个问题。 　　【关键词】 公共秩序保留制度；国际惯例；运用 　　 　　国际私法赖以存在的基础之一就是在涉外民商事关系中承认外国法的域外效力，并根据国内或国际司法公约中的冲突规则的指引适用某外国法。而公共秩序作为各国普遍承认的一项基本制度，是从法院国的角度考察外国法的内容及适用结果是否对本国产生不利影响，从而决定是否限制冲突规则的效力，排除外国法的适用。本文就我国公共秩序保留制度的运用作一回顾并提出相关的完善建议。 　　一、我国公共秩序保留制度 　　在我国，公共秩序保留又称公共秩序［1］，包涵了以下三重含义：其一，在依冲突规范援引指定适用外国法时，如果其适用与法院国的公共秩序相抵触就可排除外国法的适用。其二，法院国认为如果自己的某些法律具有直接适用涉外民事关系的效力，那么也可排除外国法的适用。其三，法院被申请请求承认或执行外国法院作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决，如果承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认或执行。［2］从我国及其它国家的立法和司法实践我们可以看出，各国作出公共秩序保留条款的实质就是限制冲突规范的效力，排斥外国法的适用，否定根据外国法产生的权利和义务，扩大本国法的适用范围。它是适用冲突规范的必要补充手段，对适用外国法可以起到消极防范和积极肯定的作用。公共秩序之所以起到这些作用，其原因在于它符合主权原则，有利于国家主权的维护。也因其含义的不确定性，使其在运用时具有极大的灵活性和伸缩性，在解决法律适用问题时可以起到“安全阀”的作用。比起其他限制外国法效力的识别、反致、转致以及外国法内容的查明等制度，公共秩序保留更直接而彻底地排斥了外国法的效力。从法律上将造成不适用外国法的责任推给了相应的外国法。［3］ 　　在各国立法中，对何种外国法律以公共秩序排除它的适用，则取决于不同国家的政策和法官的判断力。［4］因此，作为一种弹性制度的公共秩序，其直接后果就是扩大了法官的自由裁量权，若该权利被滥用，便会大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值，妨碍国际民事交往的稳定和安全，有悖于当今世界政治、经济一体化的趋势。因此，在我国公共秩序的限制适用应该受到重视。 　　对于立法中有关公共秩序排除国际惯例的条款，我认为不合理。理由是：其一，借公共秩序这一法官自由裁量的手段来排除国际惯例的适用,使我国很难营造一个宽松的法律环境,难以取信于国际社会。其二，这一规定易于给它国造成中国法院可以随意排除国际惯例的假象,进而影响我国的对外经济交往和民商事交流。其三，从实践上看，我国运用公共秩序排除国际惯例的案例仅有一件［5］，其实用性很明显。因此，从我国长期或整体利益来看取消这一规定对我国有好处［6］。另外，在我国司法实践中，与公共秩序有关的关于承认和执行外国判决的案例有两个，一是1957年双方都居于波兰的中国侨民离婚案，另一个是1984年旅居阿根廷的中国公民离婚纠纷案。［7］从我国最高人民法院对以上案件的复函精神来看，我国以往的司法实践中对于适用公共秩序保留制度的标准是倾向于主观说的(在立法和司法实践中，对于运用公共秩序排除外国法适用的标准，强调外国法内容本身与国内的公共秩序相抵触，从而构成公共秩序运用标准上的“主观说”。例如在1966年《波兰国际私法》第6条规定：“外国法的规定违反波兰人民共和国法律秩序的根本原则时不予适用。”)。这与立法中的客观说(“客观说”也叫“结果说”，是指在决定是否援用公共秩序保留时，不但重视外国法的内容是否不妥，而且注重外国法的适用结果在客观上是否违反法院国的公共秩序)不一致。 　　我国对公共秩序制度的规定虽已较全面，但纵观其立法，还存在着以下几个方面的缺陷与不足： 　　一是由于公共秩序弊端的存在，限制其适用已经成为越来越多国家的共识，而我国现有的公共秩序立法没有体现这一精神，在有关公共秩序的所有法律条款中都没有限制公共秩序适用的规定。 　　二是没有明确排除外国法适用后，选择何种法律适用的规定。我国《民法通则》第150条只规定采用公共秩序保留条款，但以什么法律取代被拒绝适用的外国法，则未明确。这样就不利于法官的操作，也容易导致公共秩序被滥用。 　　三是从《民法通则》及《海商法》有关规定可以看出我国利用公共秩序条款来排除国际惯例的适用，这一规定弊大于利，不但有悖于我国现行的对外开放政策，也同国际社会的普遍做法不符。这两部法中以“社会公共利益”来阐明公共秩序制度，其含义过于简单、含糊。在司法实践中也难以把握。 　　四是对适用