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拆封合同效力问题探析 　　摘要：拆封合同是网络时代的新型合同，其效力认定体现了软件业发展与消费者利益间的博弈。本文认为，拆封合同的效力不应因其内置性而遭受减损，同时对拆封合同的效力判断还要适用合同法的一般规定及其对格式合同的特别规定。在拆封合同成立和生效时间的认定上，本文认为，消费者付款前与卖方的磋商过程不是软件许可合同合意形成的过程，软件购买者点击同意的行为才构成承诺。 　　关键词：拆封合同 有效性 成立时间 　　 　　 拆封合同是针对大众市场授权软件的授权合同类形态，是以信息产品为交易标的的格式合同。大众市场软件，通常是由使用者“拆封”，并在包装中同时附加告知消费者的通知。当拆封时，即视为授权人对包装内所附的协议文字，有所承诺。通过网络传递的信息，在下载时，使用者通常会被授权人要求，应先行审视授权协议并在同意的按钮中按键后，才开始安装下载软件，并视为使用者对该授权软件，已经承诺。 　　 作为网络时代的新型合同，拆封合同可否衔接传统理论与既定规范值得进一步探究。购买者在付款后才能知悉合同内容，这使得拆封合同与传统合同从形式上看存在很大差异，进而导致拆封合同的效力很难得到传统合同法的认可。 　　 一、问题的提出：美国判例法对拆封合同的效力认定 　　 作为世界上软件业最发达的国家，美国的拆封合同是最早得到发展的。综观拆封合同的发展历史，我们发现美国法院对拆封合同是否成立这一问题经历了一个从拒绝到承认的过程。在最具里程碑意义的ProCD, Inc. V. Zeidenbery一案中，美国法院首次承认了拆封合同的效力。 　　 在该案中，ProCD 公司编写了电话号码数据库软件，分个人用产品和商业用产品，并且在个人用产品的包装上声明：封入包装的拆封合同中存在使用限制，个人用产品不能用于商业使用。欲购本产品必须接受限制，拆封便表明接受限制。被告购买了一套个人用产品，但无视限制，将软件数据上传至网络，并向使用者收费。原告提起诉讼请求停止这种未经许可的散布行为。一审法院认为内置声明是隐藏条款，未经双方当事人协商一致，因此认定没有合同效力。原告提出了上诉。第七巡回上诉法院认为：销售者以行为发出要约,购买者通过做出销售者视为承诺的行为来做出承诺。被告在拆封查看合同条款后未表示异议,在有机会阅读合同的情况下安装、使用了软件,便表明接受ProCD 提供的合同。并且原告也向被告提供了在拆封之后发现合同不令人满意便可退货还款的机会。所以这种缔约程序可以表明合意,也是公平的。第七巡回法院进一步指出用经济分析方法解释了拆封合同存在的合理性：面对众多用户, 软件公司通过采用大规模授权许可的方式约定双方的权利义务, 而不是单独同每个用户谈判以降低交易成本的作法是合理的。如果不允许其使用拆封合同, 交易成本将会提高, 致使软件价格提高, 反而损害消费者的利益, 也会令商业用户承担更高的价格。尽管个别用户缺少同大公司谈判的能力，但是，防止软件公司使用不合理条款的适当机制应当是充满竞争的软件市场，而不是对拆封内容的司法修正。 　　 二、判断拆封合同效力的原则与标准 　　 在拆封合同的效力判断问题上，应坚持“拆封合同的两分法”，即：首先，如果用户在有合理机会了解其内容后继续履行交易，拆封合同是有效的；其次，拆封合同的有效性又受到调整格式合同的传统合同法（主要是显失公平制度）的制约。 　　 （一）原则上，拆封合同的效力不因其内置性而遭受减损。 　　 现存的拆封合同虽然在条款的设计和形式上存在着诸多问题，但是我们不得不承认拆封合同的出现使软件开发行业重新得到一种利益的平衡。因此笔者认为拆封合同效力不应因其内置性而遭减损。原因如下： 　　 1.拆封合同是对知识产权保护的弥补。 　　 知识产权法律对计算机软件的保护存在其局限性，而拆封合同在一定程度上可以弥补这种局限性。目前，技术的高速发展使应予保护的知识产品的出现速度远远超过新型知识产权出现的速度，保护权利的法律由于滞后性而成为权利保护的阻碍，这一点对于成文法来说表现的尤为明显。在依据成文法不能获得知识产权保护时，选择依据合同创设自由权利来对知识产权加以债法保护未尝不是明智之举。所以，从对知识产权加以正当保护的角度来说，拆封合同效力理应予以认定。 　　 2.拆封合同的使用已成为为商业惯例。 　　 习惯作为法源之一，合同法尊重商业惯例对合同的影响。拆封合同的要约、承诺方式建立于软件本身的特点以及该行业的销售惯例之上，法律应予认可。而且在计算机业中，尤其在软件业中，使用拆封合同进行软件的规模销售在各国均已成为惯例：现代社会中，实行软件规模销售已是惯例，为削减成本、降低价格，取得竞争优势，软件销售者不可能同每一消费者在单独协商的基础上缔结合同，因此只能使用格式合同进行软件销售这种合理的商业惯例理应