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论土地承包经营权抵押的现实性 　　摘 要：土地承包经营权抵押涉及到农村和农民的切实利益，抵押权的有效运行具有重要的实践意义。综合来看，我国土地承包经营权的抵押具有其现实性，主要体现在立法上我国法律未明确禁止土地承包经营权抵押、我国土地流转市场提供了平台和土地承包经营权抵押具有丰富的实践做法等方面。 　　关键词：土地承包经营权；抵押；现实性 　　?S着社会经济的快速发展，一个主体拥有产权的每个权能已经越来越不现实，为了使每个权能都能充分的发挥其价值，实现资源的合理配置，除了设定所有权外，财产法同时设定了占有权、使用权、收益权和处分权等。在适当的条件下，上述的各个权力是可以随意分离组合的。这种方式一方面可以使资源得到有效的利用，避免闲置浪费；另一方面，通过各种权能的不同组合，可以尽可能的提高财产的效率。在土地承包经营权流转中坚持有利于提高土地利用效率的原则，就应当允许以家庭承包方式取得的土地承包经营权可以抵押。这是因为土地承包经营权抵押既是一种流转方式也是一种有效的融资方式。土地承包经营权的充分流转才能使农地达到最佳利用的效果，资金匮乏是阻碍我国现在农业发展的主要因素，允许土地承包经营权抵押可以使农民获得资金，也有利于实现土地承包经营权的资本化，使土地因素和资本因素在农业中有机的结合，从而提供土地的效益。 　　土地利用不仅是一个效率问题，也是一个公平问题。在历史上，土地一直是阶级矛盾冲突的焦点，为了解决社会矛盾，在土地的分配上始终离不开公平原则，所以土地的初次分配更多的考虑公平原则。在土地二次分配过程中，农村土地的社会保障性是影响公平价值取向的一个重要因素。公平和效率是矛盾的统一的一对社会价值。“效率优先、兼顾公平”，效率是公平的物质前提，公平是提高效率的保证，两者强调不同的方面。 　　一、立法上我国法律未明确禁止土地承包经营权抵押 　　最初的土地承包经营权，法律只规定了耕作权，对流转方式（转让、互换、出租、转包等）予于了禁止，权力的内容十分的有限。随着改革开放以及我国农村经济的快速发展，原有的规定已不足以适应现实情况的需求，法律就逐渐允许了土地承包经营权在一定程度上的流转。 　　1988年的《中华人民共和国宪法修正案》第二条首次对土地承包经营权的流转做出了规定：“土地使用权可以依照法律的规定转让。”紧接着1993年颁布的《农业法》第十三条做出了比之前较为具体的规定：“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转包所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权力和义务转让给第三者。” 　　2002年《农村土地承包法》对土地承包经营权的流转做出了更加详细的规定，它规定了流转的方式、流转原则、流转程序等，第三十二条列举了几种流转方式，并附加了“其他方式”几个字，对家庭承包方式取得的土地承包经营权的抵押，没有明确禁止，也没有明确允许。根据民法“法无禁止即许可”的原则，既然法律没有禁止，也不违背公序良俗，损害社会公共利益，抵押应该归属于“其他方式”或是予以明确规定。2005年的《农村土地承包经营权流转管理办法》对土地承包经营权流转的当事人、流转方式、流转合同和流转管理等做出了具体的规定。 　　2007年的《物权法》明确规定了土地承包经营权是一种用益物权，也规定相应的流转内容，是对《农村土地承包法》立场的重申。虽然，2005年最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法问题的解释》规定了禁止将以家庭承包方式取得的土地承包经营权进行抵押，但它仅仅是一个司法解释，而非法律法规。 　　因此，可以看出，我国农村土地承包经营权的发展是与农村的发展和农民的需求相适应的，土地承包经营权的流转经历了由“绝对禁止”到“渐渐放宽”的发展过程，且流转方式不断的丰富。抵押并不违背立法的本意，最终一定会作为一种流转方式明确的被归入其中。 　　二、我国土地流转市场提供了平台 　　家庭联产承包责任责任制初步建立，法律对土地流转没有解除禁令，但农户根据自身的发展需求已自发的流转，1988年宪法修正案首次允许土地使用权可以依照法律的规定转让，使流转有了合法的地位，随着市场化的推进，土地流转经历了尝试、合理合法确立实施、规范化三个阶段，法律的禁止、允许、开放使土地大规模的流转，市场逐渐形成，为土地承包经营权抵押的实现提供了有力的条件。 　　市场具有统一、开放、竞争、有序性，如果将市场机制引入农村地产领域，土地流转完全开放，土地承包经营权的交换价值才有可能合理有效的实现。土地流转开放了，一方面，更多的土地会参与到流转中来，买者的选择权增多，根据自己的需求，选择更经济实惠的土地；另一方面，由于市场的广泛参与性，参与到土地流转中的各行各业的主体会愈来愈多，这就导致多个购买者竞争同一块土地，价高者得之，土地的交换价值随之得到相应的提