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浅析对赌协议性质与计量 　　摘要：作为法学与会计学相交叉领域的典型代表，“对赌协议”的性质确认与具体计量一直争议颇多，也折射出在现实实务中，会计学与法学理论因各自本质追求的不同而产生的冲撞与矛盾。本文从两种学科出发，解读不同观点，提炼出两种社会科学深入的价值导向，尝试对“对赌协议”的合法性判断及具体计量做出相对立体的解读。 　　关键词：对赌协议；合法性；会计计量 　　中图分类号：D912.29 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2018）006-0-03 　　一、对赌协议合法性辨析 　　2012年，海富投资有限公司（以下简称海富公司）与甘肃世恒有色资源再利用有限公司（以下简称世恒公司）、香港迪亚有限公司（以下简称迪亚公司）、陆波增资纠纷案被法律界称为“对赌协议第一案”。该案经过一审、二审，最终由最高人民法院再审，三次判决过程蜿蜒曲折，判决结果不尽相同，折射出司法对于商事自由边界的摸索，而最终最高法的判决也对“对赌协议”合法性的问题作出了极具参考性的回答。 　　（一）案件过程 　　2007年，海富公司同意向世恒公司（增资前，注册资本为384万美元）注资2000万元，其中仅15.38万美元计入注册资本，其余部分计入资本公积金，由此海富公司仅持有世恒公司3.85%的股权。同时约定，如果世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司予以补偿，如果世恒未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司（世恒公司中除海富公司外的唯一股东）履行补偿义务。补偿金额=（1-2008年实际净利润/3000万元）×本次投资金额。 　　2008年世恒公司仅实现利润26858.13元，海富公司提出补偿请求，但世恒公司以及迪亚公司拒不履行，海富公司就此提起诉讼。 　　（二）判决结果 　　1.一审判决（（2010）兰法民三初字第71号） 　　根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条、《中华人民共和国公司法》第二十条，一审法院认定“对赌合同”其本质为约定个别投资人可以不按其股份比例获得收益，侵犯了其他股东和债权人的合法权益，从而否定了合同效力。 　　2.二审（（2011）甘民二终字第96号） 　　根据《最高人民法院》第四条第二项，二审法院强调了当事方的交易目的，但仍认定“对赌合同”其本质为明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，否定了合同效力。 　　3.再审（（2012）民提字第11号） 　　再审法院区分了缔约主体。 　　首先，法院认为海富公司与世恒公司的约定“使海富公司的投资可以脱离世恒公司的经营业绩而取得固定收益违法，一审法院、二审法院认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。 　　其次，世恒公司的股东迪亚公司对于海富公司的补偿承诺则是有效的，即投资方对目标企业进行投资时，约定从目标企业以外的主体约定业绩补偿是有效的，同时判决纠正了二审法院对于对赌协议“名为投资实为借贷”的不当认定，对对赌协议的性质做出了部分认可。 　　（三）小结 　　对于对赌协议合法性的认定，简单来说可以归纳为两句话：“投资人与公司签订的对赌协议无效，投资人与股东等公司以外主体签订的对赌协议有效”。当然，关于法律概念的诠释以及法条的适用，并不是本文阐述的重点，但从一审、二审到再审的判决变迁却值得玩味。 　　笔者认为，其变迁的根本原因，是法院逐渐开始走出“法律教条主义”，对“对赌协议”金融工具的会计属性进行了再衡量――一审法院完全秉承“债权人保护”的原则，以公司法为武器完全否定了对赌协议的交易目的，将其完全理解为一种恶性的掏空手段；相对而言，二审法院较为开放，对对赌协议的投融资初衷予以了肯定，却以“名为投资实为借贷”的理由，仍拒绝冠其以“金融工具”的名义；最终，最高院承认了对赌协议是“金融工具”的合法性，但仍通过区分主体划出底线，本质上仍然是将增资协议的效力与法律规范尤其是公司法中的债权人保护规范绑定，以公司法管制干预纯粹的契约自治[1]。 　　这可以理解为一个步步放松或者步步后退的过程，而这“三易其稿”的驱动力则来自于法律对于金融、会计、经济相关理念的吸收与结合：在市场经济日趋活跃的今天，要想实现对商事主体自由的真正尊重，实现经济社会的正常运转，法律就必须重新试探商业自由的边界，结合其他财会领域的理念，对新兴金融工具的合法性予以合理的肯定。 　　总而言之：对赌协议是应时而生的金融工具，是平等商事主体之间意思自治的产物，应该（事实上也确实）在合理的范围内承认其合法性。 　　二、对赌协议会计确认及计量 　　追根溯源，对赌协议的原意，是“估值调整机制”（Valuation Adjustment Mechanism?称“VAM”），指投资方与融资方对于收受投资企业的未来运营情况做出特殊约定，即达到约定经营