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析探望权法律制度价值及完善 　　[摘要]《婚姻法》第38条对探望权法律制度的规定，是我国婚姻家庭立法的一大进步。该规定为离婚后不直接抚养子女父或母探望子女提供了法律保障，也强调了对未成年子女合法权益的保护，进一步完善了我国的监护制度；同时为我国司法实践中正确处理和解决离婚纠纷提供了重要的法律依据，对家庭的安宁、社会和谐、稳定和进步有着重要的现实意义及深远的影响。但是该规定在立法上仍有一些瑕疵，使得探望权的性质、权利主体的范围、未成年人的法律地位、探望权中止的事由、法院如何强制执行等规定的不够明确，导致了在司法实践中适用的困惑，削弱了其法律价值及社会功能的发挥。 　　[关键词]探望权制度；法律价值；功能完善 　　[中图分类号]D923.9　[文献标识码]A　[文章编号]1003－8353(2008)03－0177－03 　　 　　一、探望权法律制度的立法状况 　　 　　依据我国现行婚姻法的规定，探望权是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的一方有探望子女的权利，它是离婚后不直接抚养子女的父或母享有的与未成年子女的联系、会面、交流等权利。 　　我国1950年和1980年制定的《婚姻法》中均未规定探望权，涉及离婚后父母双方的监护权和探望权的规定主要适用1988年最高人民法院《关于贯彻执行(试行)》中第21条的规定，即“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对孩子的监护权，但是，未与孩子共同生活的一方，对该子女有犯罪的行为、虐待行为或者对该子女明显的不利，人民法院认为可以取消的除外。”可是在司法实践中，该条内容未成为解决离婚后父母探望子女问题的法律依据。随着社会的发展和婚姻家庭观念的变化以及离婚后探望子女纠纷的增多，我国在2001年对《婚姻法》进行修订时适时增加了该规定。该法第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父与母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”这弥补了我国婚姻家庭中探望权制度的缺失，也为人民法院处理探望权纠纷案件提供了法律依据。 　　 　　二、探望权法律制度的立法价值及功能分析 　　 　　2001年我国《婚姻法》对探望权法律制度的增设，符合世界婚姻家庭制度发展的潮流，有利于家庭的稳定和良好社会秩序的维护，较好地实现了其法律效果和社会效果的有机统一。 　　 　　(一)探望权制度的创设符合现代法律精神 　　探望权在国外通称探视权，它起源于英美法系国家，《美国统一结婚离婚法》第407条专门就探视做如下规定：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。”《加拿大离婚法》第12条规定：“配偶任何一方，或配偶双方或任何得到法院的许可并为提出申请者，或任何这样的人，对婚姻关系中的子女应有同等的探视机会。”从上述有关规定可以看出，在英美法系国家中，父母离婚或婚姻无效时，法院判归子女监护方行使亲权或监护权，同时授予不行使亲权或监护权的父母一方有探视子女的权利。在日本称为见面交流权，台湾地区称为全面交往权，其民法典1055条第5项规定：“法院得依请求或依职权，为未行使或负担(未成年子女监护)权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间，但其全面交往有妨碍子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之。”这种做法也是世界上大多数国家在关于探望权上的做法，我国现行婚姻法将其规定为探望权，符合现在法律精神，也是落实《儿童权利公约》关于儿童最大利益原则的具体体现，是我国婚姻立法上的一大进步。 　　 　　(二)探望权制度的创设是对我国监护制度的完善和司法审判实践的需要 　　监护是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身和财产权利而特定公民或组织对其予以监督和保护的制度。我国《民法通则》第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人”。最高院关于贯彻执行《民法通则》若干意见(试行)(以下简称《若干意见》)第21条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。”按照《婚姻法》的规定，离婚时必然面临决定子女随父母哪方生活和抚养的问题。与子女共同生活的一方所享有的抚养权实际就是监护权，不与子女共同生活的父母一方对子女的监护事实上处于停止状态，只有抚养关系变更或因故重获与子女共同生活的机会才出于有效状态。那么不直接抚养子女的一方如何有效行使监护权?探望权的确定正是行使监护权的必然结果，保证不直接抚养子女的一方对未成年子女探望的权利，让其通过约定的时间、方式探望未成年子女或与未成年子女短暂居住在一起，关心爱护子女，管理好子女的生活，是保