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浅谈双边投资条约中投资定义 　　摘要：当前国际经济法学界对投资的概念尚未达成统一的意见，双边和区域性投资条约对投资的概念也未有一致。国际仲裁机构有关投资定义的裁决结果往往差异很大，难以预测。本文试图在分析具有代表性的双边和区域性投资协定之投资定义，总结国际投资中投资定义的发展脉络，从而为我国今后完善的双边和区域性投资协定，以及防范国际投资仲裁风险提出若干建议。 　　关键词：国际投资；投资定义；双边投资协定 　　当前，各国为保护和促进跨国资本流动，缔结了大量的双边和区域性投资条约。作为投资条约基础的投资定义，其涵盖内容义的多寡，在很大程度上决定了国际投资条约的适用范围，以及当依据条约提起仲裁时，仲裁机构管辖权的范围。不同的投资定义代表着不同的利益取舍。从资本输入国的角度看，投资定义表明了资本输入国鼓励和吸引的外资种类；从资本输出国的角度看，投资定义确定了资本输出国所要保护的海外投资；从投资者的角度来看，投资定义向其传达了欲获得保护应采用何种投资方式。 　　但由于“投资”至今尚无普遍认可的定义，这种由投资定义引发的不确定性不仅使案件的最终裁决结果饱受争议，也使得东道国和投资者饱受困扰。何为“投资”，国际上也尚未有统一意见，在具体案件中通常是以双边和区域性投资条约中的投资定义作为基本依据。 　　一、双边投资条约中“投资”的界定 　　据联合国贸发会议（UNCTAD）统计，截至2011年6月，共达成了2830项双边投资协定（BIT），涉及176个国家。目前双边投资条约的主要模式有三种：“友好通商航海条约”、“投资保证协定”、“相互促进和投资保护协定”，第三种模式目前使用最为广泛。 　　（一）双边投资条约中投资定义的类型 　　投资定义的范围界限通常以条约的目的和条约的有效条款为基本依据，即根据不同的条约目的，对投资的定义会有不同。目前投资定义类型分为：以资产为基础的投资定义、以企业为基础的投资定义和以交易为基础的投资定义。 　　1.以资产为基础的投资定义 　　这一类型的投资定义是一种较为宽泛的投资定义，也即“投资”指各缔约方按照各自法律法规所允许或接受的各种财产，它不仅仅局限在金融资产、经济概念上的“资本”，而是指具有创造生产能力的所有有形和无形资产。最典型的例子是《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于促进和保护投资协定》。 　　2.以企业为基础的投资定义 　　在早期的投资协议中，投资基本上都是以企业为基础的。以企业为基础的投资是指一个国家的实体企业为了获得持续性收益，在另一个国家内建立的实体企业，也就是所谓的直接投资。1988年美国和加拿大签署的自由贸易投资协议是典型范例。 　　3.以交易为基础的投资定义 　　以交易为基础的投资定义强调投资过程中资本和相关资产的跨国界流动，这种跨国界的交易是在对外新建或收购投资过程中进行的。这种投资定义更强调资本在国际间的自由流动，对外国资本的保护则不是重点。 　　（二）双边投资条约界定投资定义的形式 　　1.“开放式”投资定义 　　“开放式”投资定义是指国际投资条约将各类资产都纳入到投资保护的范围之内。即先对投资概念做出总的定义，将各种合法的财产形式都笼统的认定为投资，接着具体罗列，明确认可动产及不动产物权、公司股份债券等参股形式、金钱请求权、知识产权以及特许经营权等权利为合要求的投资形式。它的特点在于既将那些明确列明的资产纳入保护范围内，同时也将那些符合投资定义但是没有列明的将来可能出现的资产也纳入到了投资保护范围之内。 　　2.“封闭式”投资定义 　　“封闭式”投资定义是指投资条约中明确列举出被认为是投资的类型，除了条约中列明的类型外，其他类型的投资都不构成投资条约项下的投资。这一类型的投资定义以1139条规定《北美自由贸易区协定》为代表。 　　3.“混合式”投资定义 　　相对于以上两种投资定义的方式，“混合式”投资定义是一种狭窄的投资定义。它是指既采用“一切资产包括但不限于”的表述，同时限制资产类型。美国双边投资条约范本于2004年修改之后成为了这一类型的代表。 　　二、国际投资仲裁实践中投资的界定 　　要探究投资的定义，在参考国际投资条约的同时也不能忽略国际投资仲裁案件中仲裁庭对投资定义的意见。特别是在20世纪90年代中期以后，国际投资仲裁案件越来越多。其中，ICSID受到普遍的认可与信任。因此ICSID的有关裁决，也是确定国际投资中投资定义的风向标。然而由于《华盛顿公约》本身的有意模糊，导致在确定投资定义时，仲裁庭不得不更多的依靠各个双边投资协议自身对投资的定义来审理案件。 　　对于投资定义的解释，目前尚有主观解释方法和客观解释方法之分。主观解释方法认为，在当事人就争端提交ICSID仲裁达成合意时，意味着他们都承认其争端已经符合《公约》第