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浅论渎职罪主体存在问题及改进 　　摘要:通过对我国渎职犯罪主体立法状况的回顾和与部分国家、地区渎职罪立法比较,当前我国渎职犯罪主体法律规定的缺陷表现在:一是刑法对渎职犯罪主体的规定与我国现实国情不符,存在较大漏洞;二是渎职犯罪法条过于细化,条款比较烦琐;三是部分法条的犯罪主体与实践中行为主体不符。我国立法应将渎职犯罪的主体规定为国家公职人员,同时对现行渎职罪的罪名进行适当修改。 　　关键词:渎职罪;渎职罪主体;国际机关工作人员;国家公职人员 　　中图分类号:D924.393文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2010)27-0157-02 　　 　　《刑法》修订以来,法纪检察部门在查处渎职侵权案件中一直面临着领域新、案源少、问题多等诸多困难,造成这些困难的原因多种多样,其中立法上存在的缺陷是原因之一,特别是在渎职犯罪主体问题上。 　　一、现行渎职主体认定存在的问题 　　渎职罪是指国家机关工作人员在履行职责过程或者行使职权过程中,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的犯罪。我国1997年修订的刑法对渎职罪的犯罪主体做了严格限定,将1979年刑法中的“国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他从事公务的人员”修改为“国家机关工作人员”。但实践对于下列人员是否属于国家机关工作人员则存在争议:1)在党的各级机关、政协机关中从事公务的人员;2)人大代表、人民法院陪审员;3)国有企业、事业单位中的纪检、监察、审计以及公安司法机构的工作人员;4)直接隶属于国家机关行使一定政府行政管理职能的事业单位,如国家知识产权局、中国证监会、中科院、社科院等单位及其下属单位中从事公务的人员;5)一些具有行政管理职能的公司,如国家电力公司、航空公司、邮电公司、物资公司中从事公务的人员;6)具有国家机关工作人员和国家工作人员双重身份的人员,如烟草专卖局、粮食局、盐业局等单位往往与烟草公司、粮油公司、盐业公司是“一套人马,两块牌子”,这些单位的人员(尤其是领导人)是属于国家工作人员还是属于国家机关工作人员,存在不同认识;7)有些国家机关工作人员被委派到国有公司、企业、事业等单位兼职,如铁道部、铁路局、铁路分局的有关领导常常被委派到一些部或局属公司、企业担任领导职务,这些人员是属于国家机关工作人员还是属于国家工作人员不明确[1]。 　　二、渎职罪主体的立法及司法解释沿革 　　根据1979年刑法第83条规定,渎职罪的主体是一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。随后,全国人大常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》把集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员也列入了受贿罪的主体。随着我国经济、政治体制的改革与发展,为适应形势的发展变化要求,协调、配合其他新的法律、法规的实施,1997年刑法严格将渎职罪的主体限定为国家机关工作人员。1998年3月召开的九届人大二次会议中,许多代表提出了将渎职罪的主体由“国家机关工作人员”改为“国家工作人员”,并在第397条中增加第3款,即“其他国家工作人员犯前两款罪的,依照前两款的规定酌情处罚”的建议,但未被采纳。1999年全国人大常务委员会通过的《中华人民共和国刑法修正案》将刑法第168条国有公司、企业直接负责的主管人员徇私舞弊造成破产亏损罪的主体扩大到国有公司、企业、事业单位的工作人员。2000年2月13日最高人民法院在《关于对受委托管理经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》中答复:对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的非国家工作人员利用职务上的便利挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照刑法第272条第1款的规定定罪(挪用资金罪)处罚。2000年10月,最高人民检察院在《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》和《关于属工人编制的乡(镇)工商所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》中明确指出:“批复中所指两类人员均属其他依照法律从事公务的人员,应以国家机关工作人员论”。[2]从上述的立法及司法解释来看,业内不仅对渎职罪主体有不同理解,甚至连何为“国家机关工作人员”也没有统一解释。 　　三、吸收外国经验完善立法 　　任何一个国家的法律制度都不会是完美无缺的,对国外和域外法律进行考察与分析,对其优点予以借鉴吸收,是完善本国立法的一条捷径。当然,这种吸收并不是盲目的,而应建立在认真鉴别的基础之上。把公务员作为渎职罪主体,并且具体规定了公务员的范围,涉及到行政机关、军队、公营企业、公共资本企业甚至一些劳工,这样在实际运用时不会引起不必要的争论,也使一些超越职权、玩忽职守的行为难逃法网,实乃两全之策。但是这样规定并不仅仅是刑法自身的问题,还牵涉到国家的政治制度、管理方法等问题