海峡两岸合同法律适用比较研究.docVIP

海峡两岸合同法律适用比较研究 　　[摘 要]大陆与台湾地区法律关于合同问题的不同规定，是两岸合同法律冲突的根源，而两岸日益频繁的民商事交往，是产生区际法律冲突的现实条件。 　　[关键词]合同准据法 意思自治 最密切联系原则 　　 　　一、台湾合同准据法之规定 　　 　　台湾关于合同的法律适用，通常是将形式要件和实质要件分开论述。 　　（一）合同方式之准据法 　　合同方式之准据法各国有行为地法主义、行为地法与案件准据法选择适用主义等理论，而对于行为地的确定亦有行为地完成说、一方行为地说、双方行为地说、要约地说、承诺地说等学说。行为地法源于“场所支配行为”（locus regit actum）原则，自意大利的法则区别说时代至今仍有其市场，1981年的Greenshields Inc. v. Johnston一案中仍主张，如果某一商事合同符合合同缔约地法关于合同形式的要求，则该合同在形式上是有效的，西班牙、葡萄牙、阿根廷、秘鲁等国的现代立法也采用了合同形式适用行为地法的规定。但随着国际交往的日益频繁，如今采用绝对行为地主义的国家为数不多。《台湾涉外民事法律适用法》第五条第一项是这样规定的：“法律行为之方式，依该行为所应适用之法律，但依该行为地法所定之方式者，亦为有效。”《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（以下简称《两岸人民关系条例》）第四十七条法律行为方式准据法也做了相同规定，“法律行为之方式，依该行为所应适用之规定。但依行为地之规定所定之方式者，亦为有效。”可见，台湾关于合同方式之准据法采行为地法及本案准据法选择适用主义，因法律行为之方式本与行为之实质密切联系，以本案准据法为主，辅之以行为地法，既利于合同方式之成立，且与国际趋势相一致，便于与各国的民商事交往。如1980年欧洲共同体《关于合同义务法律适用公约》（以下简称1980年《罗马公约》）第九条规定：“在同一国家的当事人之间订立的合同，如符合依本公约应适用的法律或符合合同成立地国法所要求的形式要件，则形式为有效；在不同国家的当事人之间订立的合同，如符合依本公约应适用的法律或符合该不同国家之一的法律所要求的形式要件，则形式为有效；与现有的或正在商订的合同有关的法律行为，如符合依本公约应适用的法律，或将适用的法律，或符合行为地国法所要求的形式要件，则形式为有效。” 　　关于行为地的确定，台湾《涉外民事法律适用法》第五条并无明确规定，而第六条关于法律行为实质要件中规定，“行为地不同者以发要约通知地为行为地，如相对人于承诺时不知其发要约通知地者，以要约人之住所地视为行为地”。不过对此条款能否适用于合同方式中行为地之确定存在着疑义，台湾学者刘铁铮认为：[1] 法律行为之准据法分为方式及实质两部分，本不应混淆，鉴于台湾民法关于非对话人为意思表示之生效采到达主义，则于隔地合同，要约相对人承诺之通知于到达要约人时始发生效力，即合同关于要约地因要约与承诺之意思表示一致而成立，由此看来，将第六条第二项规定用来确定合同方式之行为地，也不无妥当。且因方式在法律行为上的重要性有所减弱，亦可依据法理采双方行为地说，以可使合同方式有效成立之任一方式法律行为地法为宜，促使合同易于有效成立。 　　（二）合同实质之准据法 　　关于合同实质要件之准据法，台湾《涉外民事法律适用法》第六条规定：“行为发生债之关系者，其成立要件及效力，依当事人意思定其应适用之法律。当事人意思不明时，同国籍者依其本国法，国籍不同者依行为地法，行为地不同者以发要约通知地为行为地，如相对人于承诺时不知其发要约通知地者，以要约人之住所地视为行为地。前项行为地，如兼跨二国以上或不属于任何国家时，依履行地法。” 法律行为是发生债之主要原因，其有单方行为与双方行为之分，单方行为如捐赠、遗嘱等，双方行为即为合同。 第六条把单方行为与双方行为皆纳入其中，即无论是因单方行为抑或双方行为而发生涉外之债，其实质要件之准据法皆适用此条之规定。然一般而言，因一方行为而生之债之关系究属少数，因此法律行为所发生之债权通常即指合同，本文中所涉及法律行为者亦仅指双方行为产生之合同。 　　台湾合同实质准据法与国际上通行做法一致，以当事人意思自治为首要原则，不同的是，在当事人意思不明时，台湾规定了具体的连接因素而非最密切联系原则，即：适用当事人本国法，前提是缔约当事人为同一国籍；若缔约当事人为不同国籍则依行为地法，若要约地与承诺地不一致，则以要约通知地为合同准据法；当行为地跨数国，如在飞机上订立合同穿越多个国家，或行为地不属于任何国家时，或行为地难以确定时，则以合同履行地法补充适用。第六条并未对何为行为地进行说明，台湾学者马汉宝认为，此处“行为地”应认定为“合同之订立地”。[2] 但依《两岸人民关系条例》第四十一条三项“本章所称行为地、订约地、发生地