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潜藏在冰山下游戏规则――商事习惯国内适用研究 　　摘要:现代商法规范起源于传统交易习惯、具有自治性且能弥补制定法的局限,应当首先通过合同解释方法确定商事习惯在我国的效力,运用适法性、公认性、合理性作为适用商事习惯的前提条件,并遵循当事人间商事习惯具有最高优先级的效力层次规则。 　　关键词: 商事习惯;惯例;适用 　　 　　商事习惯如同潜藏在冰山下隐性的游戏规则,它以民间性为基础,强调和重视中国商事领域中的各种习惯法力量。正是由于商人们在交易活动中形成了共同的利益保护要求和营利性的自我调节机制,因而极大地促进了商人法国际化和统一化运动的发展。[1]商事习惯的国内适用对市场经济体制改革过程中注意正式制度与非正式制度之间的兼容与互补也有很大的启迪作用。 　　一、商事习惯国内适用的法理依据 　　通说认为,商事习惯是商主体在一定区域内的长期商事交易中重复采用从而对商主体具有约束力的交易实践,其在内容上包括交易习惯、行业规范、行业习惯、商业长期关系(关系契约)等,以适用范围为标准,可以分为国内商事惯例和国际商事惯例。[2]商事习惯虽然不是法的渊源,但其在国内适用具有理论基础。 　　(一)现代商法规范起源于商事交易习惯。从商法的历史演进来考察,商法是市场交易的规则,[3]它以商业交易为前提,以意思自治为基础,以商人习惯法和商事习惯为主要内容。商人法的产生得益于贸易习惯的形成,长期以来,以地中海为中心,沿海诸国通商频繁,并逐渐形成了一系列行之有效的商业贸易习惯规则。其中,像诚信原则、商业合伙、流通票据、海上保险、交易自由、对善意第三人的保护等制度就是从交易习惯中发展起来的规则。[4] 　　由商人创立和发展起来的商人习惯和惯例是零散的,具有一定区域性或行业性,缺乏普遍适用性和广泛认可度,但出于商品快速流转和交易便捷高效的目的,商人在从事商事活动的初期就开始对商事习惯做法和惯例进行整理和汇编,商人法应运而生。这种商人法所确立的各种商业规则对近代各国商法典的诞生起到直接的影响,它也是一些近代西方国家商法典的前身。 　　(二)商事制定法具有局限性。由于制定法是由国家立法机关专门依据一定程序依法制定,立法成本较高,且立法机关的预见能力是有限的,使制定法在一定程度上滞后于现实纠纷,不利于实际生活中对受害人的司法救济。此时就需要商事习惯在制定法还存在空白、漏洞或不明确的领域内,对制定法规则进行解释和补充。 　　另一方面,商事习惯是由其所形成区域内的主体共同选择的并反复实践的行为准则,虽然不具有法律上的约束力,但其在人群中已经建立了普遍的内心确信。频繁的商事流转使得贸易规模日趋扩大,商事习惯在世界范围内得到普遍适用,商法统一化运动蓬勃开展。一旦群体成员在商业交易中形成了某种特定的行为模式,一项法律习惯可以说就出现了,人们将在某种程度上自觉遵守这一规则,[5]这种在不同文化背景的主体间形成的规则信仰,为以后制定法的产生奠定了良好的基础。 　　(三)商事行为的形式要件具有灵活性。在商法实践中,基于商主体明显的自治性,在法院审判与仲裁中对于商事行为,通常在法律无特殊规定的情形下遵循当事人意思自治原则,即使商主体之间的通例直接得到适用,以最大程度保障商业活动的高度运转,这就使其具有了商法上的效力。因此,在商法上,习惯与习惯法之间的差异较一般民事领域要小得多。 　　商法调整的社会关系性质、手段与刑法是截然不同的,刑法奉行罪刑法定主义,即法无明文规定不为罪,法律未明令禁止即不受刑法调整;然而商法是调整市场经济关系中的商人和商事活动的法律规范,以商事组织章程和商人交易合同为基础,通常情况下只要纠纷客观存在,即使无法可依,依旧能运用商事习惯进行裁判。 　　《物权法》第85条规定:法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。根据物权法定原则,在法律缺位时,习惯得以作为解决争端的依据。退一步说,鉴于商法规范的自治性质,它赋予商事主体较大的自由度和灵活度,相对于物权法的限制理应更少,由于习惯被纳入物权法律体系,因此法院在处理商事纠纷时适用商事习惯是存在理据的。 　　二、域外商事习惯适用的立法例证 　　(一)国际性文件规范。在国际市场规则体系中,为了便利交易和降低风险,商事习惯被反复适用,一些商人组织逐渐把经贸领域内的惯例规则化,编纂了成套贸易规则来统一商事实践,约束来自不同国家主体间的商行为。最著名的国际商事惯例主要有《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》、《华沙--牛津规则》等。其中国际统一私法协会编纂的《国际商事合同通则》详细规定商事惯例法律效力,其第1.9条规定了惯例和习惯做法,并特别声明一旦习惯做法和惯例在具体情况下被适用,则其相对于该通则中的不同规定具有优先性。①在难以统一各国或地区商事