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由许霆案引发刑法适度性思考 　　【摘要】：许霆案的特殊案情及一审判决引起了社会的广泛关注。究竟如何看待该案？文章试图从许霆案中寻找更深层次的法理思考。从刑法的功能和社会危害性着手，思考刑法的适度性原理，并寻求中国实现刑法适度性的方法。 　　【关键词】：许霆案; 刑法适度性 　　中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1002-6908(2008)0510082-02 　　 　　一、案情简介 　　 　　2006年4月21日，青年许霆在自动取款机上取钱。无意中发现取款机取出1000元后，自己的帐户上却只少了一块钱。一见由此好事，许霆就疯狂取钱。并告诉了朋友郭安山。两人一起来到取款机上各自用自己的帐户取钱。许取出17.5万元，郭取出1.8万元。事发后，郭安山主动自首被判处有期徒刑一年；而许霆潜逃一年落网。法院一审认为许霆构成盗窃罪，由于取款机属金融机构，判处许霆无期徒刑 　　 　　二、由??霆案引发的刑法适度性思考 　　 　　法院对许霆的一审判决，不但引起了许霆及家人的疑惑和不满，更遭来了社会上多数人对该判决的质疑。在广东高院发出重审的裁定之际，网上对该案应该如何定性及判决掀起了激烈的争论。支持许霆无罪的人大多认为其只构成民法上的不当得利，许霆只须返还多取出的钱就行。其余的人仍然坚持许霆有罪，其中一部分人认为许霆只构成侵占罪，而另一部分人仍然坚持许霆构成盗窃罪不过认为一审在量刑情节上过重。在此，暂不讨论究竟应该如何定案。作者提出该案的主要目的，就在于重新提起对我国现行刑法适度性的思考和讨论。 　　 　　（一） 着眼刑法功能--是否一定入刑？ 　　我们已经有这样一种共识，即：刑法作为调整社会关系的法与其他部门法甚至法律手段以外的调整和规范社会关系的方法在实质上并没有根本区别。甚至，在诸多调控手段中，刑法是居于次要、辅助、补充地位的。正如张明楷教授所言，刑法虽然保护的法益范围很广泛，但它同时具有片段性或不完整性。刑法并不是将所有侵害法益的行为规定为犯罪，而只是将其中部分严重侵害法益的行为规定为犯罪。[1]此时，出现的问题就是刑法与其他部门法甚至其他手段在调整社会关系上是否存在着临界点（或者说是界域）？在什么情况下应该选择刑法来调整社会关系? 中国历来有着重刑主义的传统，即使是《唐律疏议》这样的具有较高立法成就的法典也都未具体区分刑法跟其他部门法。虽然范忠信教授曾经说过我们不能以西方的部门法来评价中国古代的法制建设。但我们不得不承认，两千年封建社会带来的民刑不分，重刑主义和刑法使用的随意性给今天的法制建设留下了深深的伤疤。虽然从新中国成立到改革开放以致发展到现在，国家在逐步的重视和保障人权。但整个国家从上到下的重刑思想，任何问题都想用刑法插手的思想仍然强烈。正如许霆案，仅从表面看来，似乎构成公诉方指控的盗窃罪，但仔细推敲，却又疑点重重。 　　众所周知，计算机已是我们社会生产生活中重要的组成部分，很多交易行为都是通过计算机系统来完成的。通过计算机系统实施的行为已经纳入法律的调整范围。《合同法》规定：采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。第二十六条第二款还规定：采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。可见，认为许霆行为是银行计算机系统知道而不是银行知道，进而推出许霆行为是秘密窃取的观点是站不住脚的。 　　另据《银行卡业务管理办法》第三十九条规定：发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据。该条规定清楚说明许霆的行为只是一种依据密码等电子信息办理取款的交易行为，更进一步说明许霆的行为不是所谓的秘密窃取，更不构成盗窃罪。 　　与许霆案类似，国外亦曾有过此类时间发生，但其刑法大多采取不予制裁的态度，而银行方面亦自己承担了系统出错的不利后果。绝未出现类似许霆案的无期徒刑这种耸人听闻的判决结果。中国欲与国际接轨，法制的趋同是必然要求。民主和科学，合理的区分罪与非罪，必将是世界给中国刑法提出的新课题。 　　 　　（二） 社会危害性--量刑依据的拷问 　　对许霆案件的争论，另一大方面即在于其判处无期徒刑的合理性与否的问题，即：即使许霆的行为具有相当的社会危害性，足以入刑，那么，其对社会造成的危害是否大到可以一审判处无期呢？换句话说，是否对于他的这种因ATM机故障而多取了不属于自己的17.5万元人民币的行为就可以使其在牢狱中度过其下半生呢？对此，作者试图从刑法定罪量刑的终极标准--社会危害性的角度进行论述。 　　通说认为所谓犯罪，是一种严重危害社会的行为。贝卡利亚在其不朽著