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渎职罪中徇私情节探析 　　摘 要：“徇私”是徇私舞弊类渎职犯罪中一个充满争议的话题，也是渎职罪认定中的难点，如何理解和认定徇私，直接涉及罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪问题。笔者结合案例，分析探讨了渎职罪的徇私情节。 　　关键词：徇私；渎职；职务犯罪；国家工作人员 　　一、徇私的性质 　　目前，我国立法将徇私舞弊类渎职罪中的“徇私”大都规定为基本罪状，即对相关渎职犯罪。如刑法第三百九十九条第一款规定：“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。”但是在理论界和司法实务界，对于“徇私”的性质始终存在争议。“徇私”性质的确定将会直接影响到对这类犯罪行为处罚范围的确定。 　　二、徇私的认定 　　（一）法律依据 　　《刑法》第三百九十七条第二款规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”该款除了规定徇私舞弊情节外，还采用了援引式罪状，将该条第一款规定的滥用职权罪和玩忽职守罪作为该款的罪状特征。最高人民法院的司法解释认为关于渎职罪的立案标准取消了对该罪名的规定，从而把该款作为加重处罚的依据。笔者认为，该款既然明确援引的是前款的罪名，应当把该款作为加重处罚的依据，而不能作为独立的罪名。因此，在该款中，徇私是作为该罪加重处罚的法定情节规定的。 　　《刑法》第三百九十九条第一款规定：“司法工作人员徇私枉法、徇情枉，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。”《刑法》第四百零一条规定：“司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”另外，《刑法》第四百零二条和第四百零四条规定也有涉及。 　　（二）客观构成特征 　　渎职罪中的许多罪状都有徇私的规定。从上述法律依据看，徇私是作为许多渎职罪的罪状特征加以规定的。这种特征与具体的违反职责、弄权渎职行为不是一种选择关系，而是在具有徇私情节的渎职罪中，把徇私作为不可或缺的罪状特征加以规定的，也就是说是把徇私作为构成某种犯罪客观方面的法定构成要件。 　　（三）主观构成特征 　　从渎职罪有关徇私的情节规定可以知道，具有徇私情节的渎职犯罪的发生是因为行为人具有徇私情节或者徇私的心理，从而影响到行为人实施渎职行为，导致渎职犯罪的发生。可见，徇私是前置的概念，它是具体渎职行为发生的内在动因（从广义上讲，徇私本身也是渎职的表现，这里的渎职是狭义的，是指行为人违反职责弄权渎职的行为）。因此，笔者认为在具有徇私情节的渎职罪规定中，徇私所反映的行为人的主观方面首先是行为人实施具体渎职行为的动机，那么这种徇私动机是否构成渎职犯罪的犯罪动机？基于以上的分歧，解决问题的关键也就转化为在间接故意犯罪和过失犯罪中，实施犯罪行为的动机是否是犯罪动机的问题。 　　（四）徇私认定的常见问题 　　1.徇私是否包括徇单位之私 　　关于徇私的内容，刑法理论与司法实践中争议的焦点在于“私”的范围。第一种观点认为，徇私仅指徇个人私情、私利，即徇一己之私；私情、私利与单位利益相对应，徇单位之私不能理解为徇私。第二种观点认为，徇私不仅包括徇个人之私，还包括徇单位、集体之私。 　　笔者赞成第二种观点。第一，渎职罪侵犯的法益是国家机关工作人员职务行为的客观公正性，以及国民对该客观公正性的信赖。国家机关工作人员无论是徇个人之私实施渎职行为，还是徇单位、集体之私实施渎职行为，都存在对上述法益的侵害，并且徇单位、集体之私所造成的法益侵害往往更为严重。第二，徇单位、集体之私实施渎职行为显然不是由于法律素质、政策水平、技术能力不高的原因，简?卫此担?徇单位、集体之私同样可以成为推动行为人实施渎职行为的内心起因，也就没有理由将徇单位、集体之私排除在徇私之外。第三，从行为人的角度看，行为人徇个人之私与徇小集团、单位之私，仅仅因为私的范围大小不一，而对谋小集体之私的行为人不加处理，对谋一己之私的行为予以处罚，使行为人接受不同的法律后果，势必动摇法律在人们心中的神圣地位。第四，从产生的法律后果看，同种行为不同处理结果极易引起次生犯罪现象的发生。 　　2.徇私是否包括徇情 　　一种观点认为，“徇私”之“私”，包括“私利”和“私情”两方面，即物质利益和