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渎职罪主体司法认定中疑难问题研究 　　摘要：渎职罪主体的本质特征在于“从事公务”，即从事的工作性质是行使国家公权、执行国家公务。这一特征也是渎职罪的前提条件，即要有“职”可“渎”。公务职责是分析、判断渎职罪主体资格的逻辑起点。对渎职罪主体资格的判断应当是动态的、具体的，仅仅具有公职身份尚不足以认定，还要结合案件的实际情况，考察行为人是否具有涉案公务职责、是否利用涉案渎职罪所对应之公职实施犯罪，以确定其所具有的公职与涉案公职是否具有对应性。 　　关键词：渎职罪主体；公务职责；实质判断；责任链；共犯 　　中图分类号：D9　文献标识码：A　文章编号：1007-905X(2011)03-0128-05 　　 　　考察渎职罪主体的法律演变历程，从79刑法典的“同家工作人员”到97刑法典的“国家机关工作人员”，再到相关立法及司法解释的“准国家机关工作人员”，“渎职罪主体的演变经历了一个由宽到窄，再由窄向适度放宽的演变过程”。法律更迭之果，缘于社会变迁之因。社会转型时期，公权运作环境、决策环境面临着社会政治、经济、文化、科技等因素的多重影响。国家基于社会管理的需要而适时进行的机构改革、不同性质的社会职能部门分工的不断调整、国家机关内部人员成分的多元化趋向等不断变化的社会现实，使得具有公权的机构不再限于国家机关，公权的实际行使者也不再限于国家机关工作人员。法律的授权、国家机关的委托使得不属于国家机关工作人员人事编制范围的具有多样社会身份的各种“编外”人员，在实际工作中同样担负并履行特定的公务职责。一系列反映社会职能分工等变化的立法及司法解释使渎职罪主体的表现形式随着公权来源的日益多元化，也相应呈现出多样性特征，形成刑法典、立法解释、司法解释组合而成的具有多重效力等级的规范体系，作为渎职罪主体的司法认定依据。在司法实践中，渎职罪主体的认定不仅关系到罪与非罪、本罪与他罪的界限，而且，还涉及司法机关立案管辖范围的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(1998年1月19日起施行)第二条：“人民检察院管辖的‘渎职犯罪’，是指刑法分则第九章规定的渎职罪。”因此，有学者提出，在诉讼程序方面，我国刑事诉讼法明确规定渎职犯罪由检察机关管辖，非国家工作人员的职务犯罪由公安机关管辖，但事实上，由于对渎职犯罪主体本身缺乏认定的标准，其最终也导致了管辖上的混乱局面。这在程序上凸现出准确界定主体的法律意义。 　　渎职罪主体身份表现形式的多样性、公权运行过程中因覆盖多个环节而形成涉及数个责任主体的责任链等现实问题所带来的主体资格及责任范围界定的复杂性，以及与渎职罪主体资格密切相关的渎职罪与关联犯罪共犯的认定等一系列实务问题，构成渎职罪主体司法认定中的难点。为了破解这些难点以探寻解决的现实方案，需要回归到与该罪主体有关的基本问题上来进行研究。 　　 　　一、渎职罪主体司法认定中的不变因素：公务职责 　　 　　在渎职罪主体的司法认定中，与主体表现形式多样性不同的是，“公务职责”是渎职罪主体要素中恒定不变的核心和主线。首先，渎职罪的主体在本质上是承担某种公务职责的社会角色。97刑法典将该罪主体规定为“国家机关工作人员”，不是为了限定主体应具有某种社会身份，而是因为具有这种社会身份的人员通常是国家事务的决策者、执行者。因此，认定渎职罪主体的关键在于，主体是否具有涉案公务职责(而不在于其是否具有某种具体的社会身份)、是否利用涉案渎职罪所对应之公职实施犯罪。“公务职责”是分析、判断渎职罪主体资格的逻辑起点。其次，根据97刑法典的规定，渎职罪的主体为自然人，但与一般自然人犯罪不同的是，该罪主体在具备法定年龄和精神健康等刑事责任能力的基础上，还必须具有“肩负公务职责”这一附加的内涵。因此，渎职罪主体资格的判断标准不单包括刑法条文所显示的是否具有“国家机关工作人员”的人事身份，而且还要考察主体在具体案件中是否具有公务职责、危害行为是不是发生在代表国家行使该公职时的职务行为(包括滥为和应为而不为)。判断过程是动态的、具体的，且行为人所具有的公职属性的社会身份与涉案公职必须具有对应性。如果涉案公职与行为人担负的职责无关，则行为人不构成渎职罪。再次，渎职罪与贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等贪污贿赂类公职犯罪在客观方面都具有“利用职务便利”的行为特征，不同的是，渎职罪侵害的是国家机关的正常管理活动，贪污贿赂罪侵犯的客体则是国家工作人员的职务廉洁性。不同的社会管理领域对应不同的公职，因此，渎职罪的关键在于“职责”，不同的职责对应不同性质的渎职犯罪。而贪污贿赂罪强调的则是“公权”这一事实本身，至于权力的具体内容并不影响行为的性质。这决定了在涉及渎职罪主体的诉讼证明中，不仅要证明主体具有公