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简析德国股份公司法关于股东代表诉讼改革 　　[摘要]德国于2005年11月对其股份公司法进行了改革，其中包括对股东代表诉讼的全新规定。本文时新旧德国法的相关规定进行比较，总结德国法关于股东代表诉讼改革的特征，进行评论，并进而探讨其对我国股东代表诉讼制度的启示。 　　[关键词]德国股份公司法；股东代表诉讼；改革 　　[中图分类号]D922.291.91 　　[文献标识码]A 　　[文章编号]1008―1763(2009)03―0136―06 　　 　　一　德国股份公司法关于股东代表诉讼的规定 　　 　　(一)德国法概况 　　股东代表诉讼(或称股东派生诉讼、传来诉讼或代位诉讼)是指当公司利益遭受损害时，股东在一定条件下以自己名义就公司损害提起的诉讼；胜诉所得赔偿亦归于公司。股东代表诉讼的实质是股东(尤其是小股东)在一定条件下可以行使公司损害赔偿请求权，从而保护公司和股东利益免受不法侵害。 　　德国法区分股份公司和有限公司分别进行立法，并且德国法对这两种公司的法律规定有着很大的不同。有关股东代表诉讼的规定在这两种公司中也有很大的区别。德国股份公司法规定了股东代表诉讼(在最新改革前为类似股东代表诉讼的制度)，有限公司法中却没有类似的规定。虽然近些年来德国判例法发展了适用于有限公司的actio pro so-cio(or actio pro societate)制度，然而，对该制度是否为股东代表诉讼却存在着争议。根据actio pro soeio制度，当有限公司的股东侵害公司利益，而公司股东会却决定不起诉该股东、并且该不起诉的决定导致做出决定的股东违反诚信义务(the duty Of loyalty)时，该公司的个人股东有权以自己名义行使针对侵害股东的公司损害赔偿请求权，诉讼所得赔偿归于公司而非原告股东个人。虽然从表面上来看，单个股东根据actio pro socio制度可以行使公司损害赔偿请求权，而且所得赔偿也归于公司，然而，德国主流观点却认为actio pro socio不同于股东代表诉讼，主要原因是actio pro socio-般只适用于基于股东关系而产生的纠纷，如缴纳已到期的出资，终止股东的不正当竞争行为等；对于董事等的侵害公司的行为，actio pro socio一般不可以适用。与此相反，股东代表诉讼主要是针对公司管理人员，其基础是当公司管理人员侵害公司利益，而公司不当拒绝行使公司损害赔偿请求权时，由小股东来代替公司行使该请求权。由于actio pro so-cio的基础是股东的成员资格，与其说其相当于股东代表诉讼，不如说其是股东的个人权利，因此，Hopt教授将actio prosocio视为股东代表诉讼的“亚种”。 　　德国股份公司法中有关股东代表诉讼制度的规定在2005年11月经历了重大变化。在此之前，德国股份公司法中没有英美法意义上的股东代表诉讼，但有类似的保护小殷东的制度。根据1998年股份公司法第147条，持有一定股份的股份公司股东可以要求公司行使公司损害赔偿请求权。然而根据该条，股东不能以自己名义行使公司损害赔偿请求权，因此该条不同于传统英美法意义上的股东代表诉讼。但是，由于根据该条小股东可以迫使公司提起诉讼，其后果与小股东以自己名义起诉基本相同，可以保护公司和小股东利益，惩戒不法行为人，因此，人们往往将该条与股东代表诉讼相提并论，进行比较。不过，由于第147条限制过严，在实践中存在着诸多问题，并且很少被运用，因此，要求对其进行改革的呼声很高。2005年11月1日“德国关于公司完善和股东诉讼现代化的法律(Gesetz gut Untemehmensintegritat und Modernisierung des Anfechtungsrechts，简称UMAG)”开始生效。该法律对德国股份公司法的诸多方面进行了重要改革，其中包括引进全新的、英美法意义上的股东代表诉讼。 　　 　　(二)2005年改革之前德国股份公司法的相关规定 　　虽然2005年德国股份公司法对股东行使公司损害赔偿请求权做了全面的改革，但是这里仍有必要对改革之前的法律进行介绍，因为对新旧法律进行对比可以使我们更好地了解德国法和德国法改革的方向。 　　在UMAG改革之前，德国股份公司法对小股东行使公司损害赔偿请求权的规定主要是1998年修改的股份公司法第147条。该条实际上在第一款和第三款分别规定了两种不同的小股东行使公司损害赔偿请求权的机制。第147(1)条规定，股东大会或合计持有公司十分之一或以上股本的少数股东有权要求公司或公司的特别代表行使公司的损害赔偿请求权。如果公司请求权没有根据第147(1)条被提起，那么小股东可以适用第147(3)条规定的第二种机制，即当有事实证明存在因不正当或严重违反法律或章程的行