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论冲突规范在国际私法中地位和作用 　　摘要：尽管冲突规范并不明确规定涉外民商事法律关系当事人各方具体的权利和义务，它作为一种间接规范，主要作立法管辖权之选择，并且被选择的法律有时并不符合案件的实际情况，也不符合法院国的政策与利益。然而，无论从国际私法的历史发展、国际私法的主要目的和中心任务、各国学者关于国际私法范围的认识上来看，还是从冲突规范本身的特点和适用范围等方面来看，冲突规范无论在过去、现在或者将来，都是国际私法的最重要的规范。同时，对传统国际私法的冲突规范进行改良也是非常必要的。 　　关键词：冲突规范；实体规范；国际私法 　　中图分类号：Ｄ997文献标识码：Ａ文章编号：1003－854Ｘ（2007）01－0053－03 　　 　　所谓冲突规范，又称“法律选择规范”、“法律适用规范”，它应该是国际私法最基本、最重要的规范，在国际私法中曾经发挥了并且仍然发挥着重要的作用。然而近些年来，关于冲突规范在国际私法中的地位和作用问题引发了比较激烈的争论。由于冲突规范并不明确规定涉外民商事法律关系当事人各方具体的权利和义务，它作为一种间接规范，主要作立法管辖权之选择，被选择的法律往往有时并不符合案件的实际情况，也不符合法院国的政策与利益，因而国内外不少学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用展开了猛烈的批判，甚至出现了一种从根本上否定冲突规范在国际私法中的地位与作用的倾向。 　　 　　一、国内外国际私法学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用的批判 　　 　　1． 国内国际私法学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用的批判 　　以姚壮、任继圣二位教授为代表的国内批判者们或者认为，冲突规范本身存在着一些难以克服的固有缺陷，如它同实体法规范相比，过于简单、原则和概括，“不能构成当事人的行为准则”；不能据而预见行为的后果，“缺乏法律所应有的预见性和明确性”；再加上还有诸如反致、识别、外国法内容的查明、公共秩序保留和法律规避等一系列与冲突规范相联系的制度，从不同的角度限制了冲突规范的效力，因而极大地削弱了冲突规范的“稳定性”；或者认为，冲突规范所指的实体法大都是各有关国家根据国内政治、经济条件和法律传统制定的，不是专门适用于涉外民法关系的，因而这样制定的法律，往往“缺乏针对性”；在涉外民法关系随着国际交往的发展而日益趋于频繁与复杂的情况下，冲突规范已难以适应促进这种关系的发展了①。因此，一些学者甚至主张将我国国际私法的理论研究和立法工作的重点，转移到直接适用涉外民法关系的实体法上去。 　　2． 国外国际私法学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用的批判 　　在国外，批判冲突规范的声音也不绝入耳，尤其是美国的国际私法学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用之批判最为强烈。美国学者凯弗斯（Ｃａｖｅｒｓ）曾于1933年就在一篇名为《法律选择问题批判》的文章中，对冲突规范进行了全面的抨击。他认为，由于传统的冲突规范只作“管辖权选择”，只指定适用某一国家的法律来解决有关的争议，而不管该国法律对争议的法律关系作怎样具体的规定，因此，直到法律被选择出来之前，法院并不知道该外国法的具体内容，这样显然是不可能作出恰当的选择的，也不可能导致案件的公正解决。因此，他主张抛弃这种传统的只作“管辖权选择”的冲突法，而改用“规则选择”或“结果选择的方法”，即直接就有关国家的实体法规则进行选择，以决定其适用是否能导致法院所追求的公正的结果。美国的另一位著名的法学家柯里（Ｃｕｒｒｉｅ）甚至持更为激烈的态度，主张“彻底抛弃”整个冲突法制度。他认为冲突法这个领域是没有任何开垦价值的，所有的冲突规范全部都是一些“无内容的”、“不合逻辑的”、“神秘主义的”东西。他同时主张在涉及多州（或多国）的民事法律关系中，只要依据“政府利益的分析”便可以直接决定应该适用谁的法律。在他看来，不但冲突规范可以废除，而且与冲突规范相联的各种制度也成为不必要的东西②。 　　 　　二、冲突规范是国际私法最基本、最重要的规范 　　 　　在笔者看来，上述对冲突规范在国际私法中的地位与作用之批判，过于片面和偏激。尽管各国学者对国际私法及其冲突规范的称谓不尽相同，学者们对国际私法的性质和范围等若干问题的理解也不尽一致，但这些都不足以影响冲突规范在国际私法中的核心地位和重要作用。冲突规范无论在过去、现在或者在将来，都是国际私法最基本、最重要的规范。 　　1． 从国际私法的产生和发展的历史来看，冲突规范是国际私法最基本的规范 　　一般认为，法则区别说于13世纪在意大利北部的出现，是国际私法理论诞生的标志。这种理论于16世纪传入法国，后来在荷兰得到新的发展，这一时期的国际私法理论均是建立在法则区别说的基础之上的，故称其为法则区别说时代。作为意大利法则区别说的代表人物巴托鲁斯基于前人研究的成