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行政首长出庭应诉制度地方性立法反思 　　【摘要】行政机关负责人亲自出庭应诉，是对“诉权平等”“程序公正”的最好诠释，对化解目前复杂的与公权力行使相关的社会矛盾、建立和谐的执法环境大有裨益。但在目前的司法实践与制度构建中，存在形式化和行动化的态势，导致行政首长出庭作秀成分居多，各地有关行政首长出庭应诉的规范性文件文本，为制定而制定、相互之间抄袭、忽视本地方行政诉讼纠纷的特征、规定缺乏可操作性。 　　【关键词】行政诉讼；社会矛盾；出庭应诉；行政机关负责人 　　中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）07-101-03 　　一、问题――规范的形式化与制度的运动化 　　2014年是《中华人民共和国行政诉讼法》颁布的第24个年头，《行政诉讼法》也随之修改，在司法实践中，百姓告政府见不到行政首长的现象却大量存在，于是有些人感叹“民告官，见首长，难于上青天”。为降低这种负面影响，很多地方政府已开始推行行政首长出庭应诉制并制定了地方规范性文件，行政首长出庭应诉制度不断完善，并作为政府各部门政绩考核的一个重要指标。 　　（一）规范的形式化 　　导致行政首长出庭应诉成行政首长出庭“作秀”成分居多，行政首长为了提高政绩、为了给行政诉讼和法治政府装点门面，出题诉讼，但是行政首长本身不懂法、既无权利义务概念，亦无平等正义追求，“出庭不出声”也不能全然归咎于行政首长本身。 　　关于行政首长出庭应诉的问题，并未有法律予以专门规定，我国行政诉讼法也不过是略带提及，但是地方行政诉讼中行政首长应诉出庭实践的飞速发展，需要专门规定予以规范，目前各地的通行做法是制定地方规范性文件，规范性文件的做出主体既有以人民政府也有人民政府办公厅。立法主体的层级低，就给规范本身带来了合法性上的拷问。而且在地方立法过程中，出现了形式化、运动化的问题。各个地方的规范性文本，在仔细阅读这些文本，就可以发现各地有关行政首长出庭应诉的规范性文件文本，为制定而制定、相互之间抄袭、忽视本地方行政诉讼纠纷的特征、规定缺乏可操作性。 　　专门规定行政首长应诉的地方政府规范性文件文本中过半数皆规定“本行政机关年度第一件行政应诉案件”行政首长应当出庭应诉，其他应当出庭应诉的情形还包括“对行政执法具有指导意义的案件”（长沙市、河池市）、“社会影响重大的行政诉讼案件”（合肥市、绍兴市）、“对行政机关行政执法活动可能产生重大影响的行政诉讼案件”（盘锦市、合肥市、东莞市、西宁市）。《长沙市行政负责人出庭应诉工作办法》（河池市规定完全相同）更是规定：“行政机关的行政诉讼案件一年在5件以上（包括本数，下同）的，行政负责人出庭应诉不得少于1件；10件以上的，不得少于2件”。 　　反观各地制定的规范行政首长出庭应诉的规范性文件，“社会影响重大”、“具有指导意义”等语焉不详，并没有可以操作的具体界限，加之各地区社会状况、经济状况、民主情况各不相同，在绍兴市可能“社会影响重大”的案件，在上海市就未必是可能对“社会影响重大”。法律的可操作性和确定性是法律有效性的基础，是法律免于纸面上的死法而活跃于司法实践的。 　　（二）行政首长出庭应诉制度的运动化 　　检视当下行政首长出庭应诉制度的运作，不难看出，一种“党委牵头、政府重视、法院主推”的运动化实施模式正在各地掀起。这种运动化的制度演进模式呈现出三个方面的明显特征：一是各地不断出台有关规范行政首长出庭应诉制度的文件，希冀以此作为“强制”行政首长出庭应诉的直接法律依据；二是各地在行政首长出庭应诉率上争相攀比、互不服输，“行政首长百分之百出庭”的报道呈现愈演愈烈的趋势；三是司法机关借助舆论造势，过分渲染行政首长出庭应诉制度的作用。领导的率先垂范、机制的强化，使海安行政首长出庭应诉工作、不断向前发展，成效卓著。江苏省海安作为行政首长出庭应诉制度的“示范区”，也是在“一把手”出庭以后，行政负责人出庭应诉制度才“蔚然成风”，“公安局、税务局、民政局、劳动和社会保障局等15个部门和乡镇的行政负责人共86人纷纷出庭。”① 　　二、行政首长出庭的合法性基础在于社会矛盾的解决 　　“21世纪是公法的世纪是公法的实际，因为在这个世纪里，公权力比私权利更需要得到法的规制。”博登海默认为：“一份法律制度若想要恰当地完成其职能，就不进要力求实现正义，而且还需致力于创造秩序”，也即虽二者追求的是截然不同的目标，但是法律必须以正义和秩序为其正当性的基础，并寻求兼得二者的途径，行政首长出庭应诉制度也应该从其正义基础和社会秩序为着眼点进行合法性审视，明确此制度是否应当存在。 　　（一）行政首长出庭应诉的合法性基础不在于平等的宪政理念 　　平等被认为是法律的原始追求，近代宪法将平等、自由和私有财产神圣不可侵犯作为人之所以为人的基本人权予以确认，我国宪