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论角色分工理论视角下过失注意义务 　　摘要：过失注意义务的判断标准历来存在主观说与客观说之争。主观说以行为人的主观认识为标准认定注意义务的有无，这容易导致在主观上谨慎，具备较高知识的人比在主观上马虎大意，认识水平低的人更容易入罪，这在一定程度上打击了先进、保护了落后；客观说有其合理性，但是，它在保护了先进的同时，仍然还是“鼓励”了落后。在确定注意义务的认识标准时，应当以角色分工理论为标准加以确定，一方面打击落后，另一方面保护先进。同时，借助角色分工理论，传统理论中“平均人”、“一般人”这样的抽象概念可以被客观、明确地加以厘定。 　　关键词：风险社会；注意义务；角色分工；一般路径 　　中图分类号：D924.11 　　文献标识码：A 　　文章编号：1003-854X（2015）02-0137-05 　　在进入风险社会之后，大量事故的出现极大地改变了传统犯罪的特点，也改变了人们对犯罪的认知。刑法对于风险社会这一全新的社会现象做出的反应主要体现在过失犯罪之中。刑法理论通过扩充和完善过失犯罪的成立要件和处罚方式，对风险社会中的诸多风险进行了调节和控制。近年来，过失犯罪在我国立法过程中受到了足够的重视，大量新型过失犯罪构成要件被写入刑法典之中。但是，由于刑法理论固守传统的偏见，认为过失犯罪是故意犯罪的附属和低级形态，只要类比故意犯罪就可以解决过失犯罪的问题。因此，我国目前对过失理论的研究基本上还处于起步阶段。 　　一、当前注意义务认识标准理论存在的问题 　　关于注意义务的认识标准在学界中历来多有争议，在理论上主要存在着以社会一般人为标准的客观说，以行为人的能力为基准的主观说，以及以行为人的能力为基准，但如果行为人的能力超过平均人的能力的场合，以平均人的能力作为上限的折中说之间的对立。 　　客观说的代表日本刑法学者大谷实教授将注意义务分为“客观的注意义务”和“主观的注意义务”。他认为，客观注意义务的标准是社会一般人标准，而主观注意义务的认识标准是行为人标准。我们认为这种观点存在一定的问题。将注意义务区分为主观、客观两个方面是没有现实依据和实际效果的。大谷实认为，客观的注意义务是为避免结果而在社会生活中所必要的注意，然后，他在客观注意义务的标准上主张客观的“一般人标准”：同样的逻辑得出主观注意义务的标准则是“行为人标准”。以标准是否客观定义主、客观注意义务，然后又在主、客观注意义务的有无上采用该标准，这显然是一种循环论证。此外，因为过失犯罪的注意义务包括预见义务和避免义务，预见义务更多强调行为的主观方面（因此，注重预见义务的旧过失论将过失作为责任要件），结果避免义务侧重于行为的客观方面（所以，注重避免义务的新过失论将过失放在构成要件和违法性领域进行考察）。因此，此种分类方法是为了分类而分类，将注意义务概念本身做主观和客观上的区分显得没有实际作用。 　　主观说以行为人的认识能力为标准，只有在行为人违反了应该具有认识可能性的义务才进行处罚，这在一定程度上满足了责任主义的要求，但是，主观说存在的重大问题在于来自刑事政策的挑战。主观说只是以行为人的认识能力为标准认定注意义务的有无，这容易导致一些问题。具体而言，这会导致在主观上谨慎，知识水平高的人比主观上马虎大意，认识能力差的人更容易入罪，在一定程度上打击了先进、保护了落后。为了弥补这一理论缺陷，部分学者吸收了主观说中的合理因素，对主观说进行了改造。形成了所谓的“折中说”。折中说认为注意义务的判断应该以行为人的能力为基准，但如果行为人的能力超过平均人能力的场合，应以平均人的能力作为上限。这种观点与单纯的主观说相比，具有很大的进步。它在保护责任原则的基础上，对于能力高出社会同行业一般水平的行为人，以社会一般人的标准作为上限，实现了责任原则和“保护先进”目的的结合。 　　但是，折中说也并不完美。因为它在保护了先进的同时，仍然还是“鼓励”了落后。这种做法在涉及公害领域时会产生重大的问题。比如，某企业在知识水平或者资金上有欠缺，导致基础设施落后，其检测和认识水平显然低于行业的标准，对于明显不符合行业标准的错误无法发觉，最终导致了严重的社会危害结果。根据折中说的观点（此时，因为行为人的注意能力并没有超过平均人，所以，仍然适用行为人标准），行为人因为不具备注意义务而无法入罪，这显然是与保护社会重大法益的刑事政策背道而驰。 　　风险社会中的一些新型案件，比如环境污染，食品、药品违规生产，交通肇事，传染病监管失职等案件，影响范围广，持续时间长，社会危害性大。但是，在社会生活中，以上述事物为犯罪对象的业务上的犯罪行为，多表现为过失犯罪，因此，如何处理风险社会给刑法学（过失犯罪）提出的这一重大实践问题，如何改造过失犯罪理论使之较好地回应这一时代现象，考验着刑法学界的能力和智慧。毫无疑问的是，在与