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论研究我国司法问题路径选择 　　摘要：魏敦友与范忠信教授的争议不在观点，而在法学方法。按照魏敦友的“中国秩序原理”的理论并不能走出范忠信迷津，只是回避了我国司法的深层次问题。要真正揭示我国司法存在的问题并促进司法制度的改进，从法学方法上来说应主要以西方理论作为评判的标准。 　　关键词：范忠信迷津；中国秩序原理；法学方法 　　文章编号：978-7-80712-402-3（2010）06-020-02 　　 　　仔细阅读魏敦友教授的文章《范忠信迷津：从中国社会秩序构成原理角度看――解读范忠信教授“厦门讲演”》 [1]（以下简称“魏文”）使笔者感觉到，魏文对范教授的批评不在于观点而在于方法，感觉有必要就此展开进一步的讨论。 　　一、“范忠信迷津”与魏敦友路径 　　1．“范忠信迷津” 　　魏教授将范忠信描述的我国古代司法与现代司法共同具有的七种通病概括为“范忠信迷津”，主要包括以下七个方面：第一，中国司法权的依附性；第二，最高权力对司法的最高操纵，司法权从属于最高权力（王权/皇权/党权），最高权力操纵司法；第三，中国司法权在性质上是家长权，中国的司法权不限于裁判权，甚至主要不是裁判权，裁判的目的是要分出谁是谁非，而家长的目的则主要是让大家感到高兴；第四，司法的军事化，就是中国的司法权有一种军事化的标志，军事化的特征；第五，中国司法的多头性，司法不是一个机关不是一群人的事情，而是很多机关共同进行的事情，谁都可以插一杠子；第六，司法的行政化；第七，中国司法权的禁区。 　　2．魏敦友路径 　　如何走出“范忠信迷津”，魏教授给出了自己的答案：“必须摆脱以西范中、以中附西、以西化中这样长期于今尤烈的宰制中国学人的思维框架，当然也必须摆脱它的隐蔽形式，如范教授所言的‘寻找中西法制的共性’这样似是而非的说法，必须认真地考察中国秩序构成的基本理论。” 　　什么是魏教授主张的中国秩序构成的基本理论呢？魏文首先通过对钱穆、季卫东两位学者的观点为自己的理论进行铺垫。钱穆先生认为古代中国的实际状况是：第一，中国自秦汉以来逐步形成一个平铺散漫的社会，若要讲平等，中国人最平等，若要讲自由，中国人也最自由；第二，国家（政府）与社会不分，学而优则仕，政府是开放的，社会上聪明才智之士都想走做官这条路，工商业就被人瞧不起；第三，学术主持政治，政治领导社会。魏教授评论说：“钱穆先生对古代中国的描述为我们进一步了解古代中国甚至当代中国提供了一个新的视野。” 　　魏文又引证了季卫东教授的观点，中国的秩序从法律控制和法律实施的角度就是《吕氏春秋》里所讲的“圜道”：“令出于主口，官职受而行之，日夜不休，宜通下究，纤于民心，遂于四方，还周复归，至于主所，圜道也。”魏教授对季卫东的“中国秩序原理”进行了高度评价，但同时他认为季卫东的解决办法“过于简单化”。他试图走与季卫东不同的具体道路：“复活由钱穆、牟宗三两先生所阐发过的‘三统说’，从而将‘三统说’放到中国秩序原理的基础上来思考并推进之。三统即道统、学统与政统。”他认为当代中国所有的问题，在根本上是道统之缺失造成的。他饱含深情的指出，五四以来，旧道统已失，而新道统还在酝酿中。在这样一个转折的历史性时刻，中国知识分子实际上承担着双重的任务，一是为新的道统奠基，二是阐发自己的学说与理论。因此，对当代中国知识分子而言，道统与学统集于一身。 　　二、魏敦友路径能否走出“范忠信迷津” 　　魏教授的“中国秩序原理”颇具特色，也给人很大的启发，但魏教授指示的路径能走出“范忠信迷津”吗？本文认为不能。 　　仔细考虑魏教授的“中国秩序原理”，其表述方法尽管与季卫东等人有所区别，但本质是一样的，就是要求关注中国法律的特色，重视中国法律秩序的内生性，没有超出苏力在《法治及其本土资源》的概括，即“一个民族的生活创造它的法制”，[2](p289)尽管魏文洋洋洒洒长超万言，但其方法却非常简单。魏文将“范忠信迷津”在性质上看得很重，认为谁在这里不谨慎小心从事，谁就可能淹死于“迷津”，休想渡过去。但在解决方法上，魏教授又将其仅仅看做是一个观察问题角度的问题，很轻巧的找出了解决问题的方案。按照魏教授的逻辑，范忠信概括的中国司法的七种乱相，是参照西方知识谱系得出的结论，如果按照“中国秩序原理”，这些问题本来就不是问题。 　　从魏教授的论述来看，他的“中国秩序原理”并非不能解决“范忠信迷津”，而是说在中国秩序原理支配下，这些问题本来就不是问题，既然不是问题，自然无需解决了。本文认为，魏教授的这种观点就很值得商榷。问题的关键不是“范忠信迷津”本身，而是其后隐藏的对中国社会生活的重大损害。按照魏教授的观点，司法权只不过是整个“圜道”体系中的一个构成要素，根本没有独立的必要，也能解释得通，但无法解决类似由于司法不独立引发的问题。 　　三、魏