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中国和美日商品化权制度之比较分析 　　【摘要】商品化权是对具有顾客吸引力的事物进行二次性开发利用的无形财产权。日本存在形象权客体一元论和二元论，美国模式采取真实人物形象与虚构角色形象分别保护的做法。我国建立独立的商品化权要分两步走，逐步建立起独立的商品化权制度。 　　【关键词】商品化权 形象权 人物形象 角色形象 　　一、商品化权 　　商品化权是指，为提高市场竞争力对具有顾客吸引力的事物进行二次性开发利用的无形财产权。[1]随着市场经济的发展，市场竞争日益激烈，商家将知名人物的人格标识（如姓名、肖像等）、知名角色（唐老鸭等）的图案或名称附加于自己商品之上，以吸引顾客的注意，最终引起顾客注意到所“捆绑”的商品，从而达到商家推销产品的目的。这无疑给商家带来了巨大的利润，然而也侵犯了形象权权利人的利益。目前有些国家运用人格权法、著作权法、商标法及反不正当竞争法等法律制度对上述不同种类的知名人物形象和角色形象提供有限分散的保护。我国也有一些学者主张，在我国现有的民事权利体系下，没有必要在立法上创设商品化权的概念，认为对于虚构角色的商业化利用完全能够用《著作权法》、《商标法》、《反不正当竞争法》等提供法律保护。[2]然而这种分散保护模式，并非是一个合适的选择，它无法避免形象权的法律保护在原有的知识产权体系上出现盲区或者重叠与交叉。此外，如一些学者所说，这种分散保护模式对法官综合运用多种法律制度的能力提出了很高的要求，对于习惯了成文法指导、缺乏判例法经验的实践的我国等大陆法系国家来说，必然会造成认识和使用法律的混乱，显然不利于商品化权的保护。[3] 　　为更好地保护知名人物和虚构角色形象权，商品化权应运而生。正如，我国学者郑成思所说，这种权利（商品化权）之所以绝不可能仅靠人身权中的名称权或肖像权去调整，恰恰是因为它是一种不折不扣的财产权。形象本与人格因素或角色因素有关,但在商品经济的条件下,利用一些知名的形象,并不局限于该形象的知名度与创造性本身,而在于该形象与特定商品的结合而对消费者带来的良好影响,这即是“形象的商品化”。知名形象在商品化过程中,已不是人格意义上的一般形象权,而是具有财产价值的(商品化)形象权。[4] 　　 （一）人格权与商品化权 　　传统民法中的姓名权、肖像权、隐私权、名誉权是一种人格利益，由人格法来调整。而从传统隐私权改变而来的姓名、肖像权等，是具有商业利益的形象权，运用于商业活动之中，是一种财产权。人格权与商品化权主要区别在于两点：1.人格权是一种人格精神利益，而商品化权是一种人格经济利益。人格精神利益不能与人格主体相分离，而人格经济利益可与主体分离单独存在，可授权许可给他人使用。2.人格权保护的是人身与精神利益，商品化权保护的是知名形象或知名创作形象的商业价值。因此，商品化权并非传统意义上的人格权，不能将商品化权划分到人格权中，否则会造成民法体系的混乱。 　　（二）商标权与商品化权 　　有些学者认为知名形象与知名角色因具有识别标志的可区别性，可以受到商标法的保护。在某些情况下，商标法确实可以很好地保护形象权权利人的权利。但是还是有很多不尽如人意的地方，最明显地，即商标与商品是一一对应关系，在申请商标时，必须写明使用该商标的特定商品。而知名形象不可能只是某一种特定商品的标识，该形象权的所有人为了让该形象具有知名度和吸引力从而获得最大的经济利益做了非常大的努力与创造。若只将形象权限定于一种商品，对他们来讲是不公平的。也有学者认为商标只是区别商品来源的标志,而形象商品化的形式包括广告宣传、商品包装装潢、形象改编、制作出售立体形象、注册企业名称、注册商标等。形象商品化目标并不是区别商品的来源，而是吸引顾客。因此,商标法显然无法独担对商品化权保护的需要。 　　（三）著作权与商品化权 　　虚构角色是作品最重要的组成部分，是一个作品成功的关键。作者对角色的塑造花费了大量的劳力和脑力，是作者的创造性成果。对于虚构角色的著作权保护似乎理所应当。笔者认为著作权法不能保护形象权的最主要原因是，一些知名角色的显著特征，比如名称、口头禅、经典动作、声音等并不能得到著作权法的保护。而知名角色形象权被商家利用的主要方式，即为知名角色的某个口头禅、某个经典动作，某个特别场景。既然著作权保护不了这些最基本利用角色形象权的方式，那么著作权法何以可以替代商品化权保护知名虚构角色的形象权呢？在国外有些国家只是给予一部分角色以著作权法保护，比如德国。有些国家不给予角色著作权法保护，比如英国、日本和澳大利亚。 　　（四）反不正当竞争与商品化权 　　反不正当竞争法可以对各项知识产权之间的空白地带提供“兜底”保护。反不正当竞争法可以保护那些在知识产权制度盲区的商品化权。而吴汉东教授认为，反不正当竞争对于形象权的保护存在着缺陷：1.反