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古代中国和古希腊罗马法律文化传统比较研究 　　摘　要：中国是有着数千年文明历史的文明古国，曾产生了灿烂的法律文化。然而在近代，却面临着中华法系解体的尴尬，并在文化冲突的窘境中开始了法治化进程。本文试图从法律文化的角度，将古代中国与古希腊罗马法律传统进行比较分析，并对宋朝的法律制度进行了文化考察，从而揭示中国与古希腊罗马法律传统上的差异。 　　关键词：法治；法律传统；契约；自由 　　中图分类号：DF1 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.03.62 文章编号：1672-3309（2012）03-139-03 　　中国是有着数千年文明历史的文明古国，曾产生了灿烂的法律文化。中国古代法源远流长，称得上世界上最古老、最持久的法制之一，排列整齐的法典，卷帙浩瀚的文献，都给人留下了深刻的印象。这种现象自然不能以法律不发达，社会发展处于低级阶段等理由来解释。中国古代，亦有过著名的儒家与法家关于法治与人治的争鸣，然而儒法关于法的分歧只是态度问题，而非理解问题，即都将法理解为统治社会的工具。这也就不难理解为什么儒法能够合一了。[1]与此相反，古希腊罗马将法看成是一种全社会的调节器，一种确定权利义务的尺度和保障权利的手段。中国古代法只是刑，是镇压手段，暴力工具。法律所及之处，没有纯粹的私人事务，一切都与国家有关。这就是，中国与古希腊罗马法律传统的差异。 　　一、法与法治的含义 　　（一）古代中国与古希腊罗马对法的理解 　　在古代中国，与法有关的字有刑、法、律，从古代文献来看，对于法，三代时称刑，春秋战国时称法，秦汉以后称律。称谓上虽有不同，其内涵却未曾变化。从中国古代法的产生过程来看，其来源于氏族之间的征伐。中国古代国家的形成正是由战争强化的权力和族长传统相结合所产生的。这种国家产生的模式与恩格斯所说的完全不同，恩格斯认为，“国家是表示：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会毁灭，就需要一种表面上凌驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在秩序的范围内；这种力量就是国家。”[2]这种基于氏族与战争产生的国家，客观上要求一种严密的上级控制系统。首先，国家的产生不是以氏族组织的瓦解为代价的，相反，它保留了原有的血缘关系。其次，国家权力并不表现为“凌驾于社会之上的”公共权力，而是赤裸裸的族姓之间的征服和统治。 　　与中国法产生迥异的是，古代希腊罗马国家与法律肇始于平民与贵族的冲突。古希腊国家的产生得益于社会分工的扩大，以及在此基础上氏族组织瓦解代之以社会集团出现的结果。我们熟知的梭伦立法，即是由于贵族与平民两大集团的激烈争斗，导致矛盾已经激化到了必须寻求一种新的社会秩序，否则两大集团可能同归于尽的地步。古代西方法是社会妥协的结果，而不是任何一方以暴力无条件地强加于对方的命令。亚里士多德曾言：“任何力量，只要它能通过共同的政治行为以促进和维护社会福利，我们就说它是合法的和合乎正义的。”[3]后世的西方学者则完全基于亚氏理论，宗教哲学家圣·托马斯阿奎那说，“法是借以调节人类行动的理性的某种命令，法是人类赖以导致某些行动过和不做其他一些行动的行动追责或尺度”。 　　（二）法治是一种形式 　　在西方，法治永远是一个古老而常新的话题，从古希腊到近代法国、英国，再到现代美国、瑞士，法治理论的含义经历了极大的变迁，然而，古希腊的政治理论和古罗马的法律，可以为西方近代国家所继承，后者又可以为包括社会主义国家在内的所有现代化国家所借鉴，这在很大程度上要归因于这些理论本身所具有的形式合理化。以此，不能不说，法治理论具有某种一以贯之的内在品质。法治，主要不表现在内容而在形式方面。所谓法治，恐怕首先应当理解为一种社会组织形式，一种秩序类型。[4] 　　二、欧洲及日本的专制时代 　　翻开西方的历史，我们不仅同样的看到血腥、残忍，即便是今人所称道的法律，也未必就是那么的至上与神圣。在西方历史上，从罗马帝国一直到洛克以前的英国和孟德斯鸠时代的法国，二战之前的德国，欧洲政治的基本格局是专制统治居于主导地位。在展开对西方专制统治的研究之前，有必要对欧洲文明史做一粗浅的梳理。在经历了古希腊罗马的城邦文明之后，西方社会遭遇了奥斯曼帝国的入侵，战乱和劫掠几乎夷平了所有古代城市。西方城市文明所体现出的权利观念和法律意识亦告消失。自此，欧洲进入了与黑暗、愚昧相伴的漫长的中世纪，直到11世纪，随着海上贸易的发达，城市和商业方才逐渐复苏，与此相伴的则是专制国家的盛行，在欧洲即将进入资本主义时代前后的一百年里，先后出现了一批专制的政治国家。如英国、法国、意大利、德国等。 　　在西方的历史上，我们看到罗马帝国时期，皇