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我国和印度尼西亚仲裁协议有效要件之比较研究 　　摘 要：近年来，中国与印度尼西亚间的贸易往来越来越频繁，随之产生的商事纠纷也越来越多。商人们通常愿意采取仲裁的方式解决纠纷。本文通过对比研究，发现两国对仲裁协议的规定大同小异。在仲裁协议的效力上，都要求书面的形式要件以及具备完全行为能力、意思表示真实、可仲裁性三个实质要件。不同的是，对于争议产生后达成的仲裁协议，印度尼西亚规定签署才构成书面；在实质要件上，中国要求选定仲裁委员会即可，而印度尼西亚则有注明仲裁地，仲裁期限等更细节、严苛的规定。因此我国商人选择在印度尼西亚仲裁时须谨慎签署仲裁协议。 　　关键词：仲裁协议效力；形式要件；实质要件 　　中国与印度尼西亚自恢复外交关系以来，两国间双边关系迅速发展，经贸领域的互利合作不断扩大。尤其在2010年中国-东盟自贸区建成后，双边的贸易额急剧增加，中印尼经贸合作实现了多项突破。然而，随着贸易往来愈来愈频繁，两国间发生的商事纠纷也日益增多。仲裁作为跨国间纠纷的主要解决方式之一，因其快速、高效、充分尊重当事人意思自治而备受青睐。双方存在有效的仲裁协议是使用仲裁解决纠纷的前提，而我国与印度尼西亚在仲裁协议效力方面的规定又不尽相同，因此对商事仲裁协议的效力进行研究具有非常重要的现实意义。本文旨在对我国和印度尼西亚商事仲裁协议有效要件的不同规定进行比较研究，以期对我国商人选择仲裁解决纠纷提供实践上的指导。 　　一、国际商事仲裁协议有效性概述 　　仲裁协议是仲裁的基石，其是否有效关系到仲裁程序能否启动与进行。[1]对与仲裁协议的法律性质存在实体法契约、程序法契约、混合类型契约以及独立类型契约等不同的学说，对于仲裁协议法律性质的认定不同，仲裁协议的有效要件也不尽相同。 　　实体法契约学说认为仲裁协议是一种民事合同。合同首先是一种法律行为，因而合同有效成立的要件应当适用法律行为的理论。法律行为成立的要件一般包括当事人、标的、意思表示三项。[2]然而，由于“合意”是合同的一个重要特征，所以需双方意思表示一致。具体而言，实体法契约的有效成立应包括：当事人须具有缔约能力、合同的目的和内容合法、合意的真实存在以及法律认可的形式等。 　　程序法契约区别于实体法契约的根本之处在于它能引起某种程序法上的效果。对程序法上行为的契约而言，主体必须具备诉讼法上的民事行为能力、契约的内容以相互间发生相同的程序法上效果为目的，并已达成相同的意思表示等内容以及程序法律规定等。[3] 　　笔者认为，商事仲裁协议兼具有实体法契约与程序法契约的法律属性。各国立法对仲裁协议的有效要件作出的专门、具体的规定也体现了此点。一般来讲，大陆法系国家是通过列举方式规范仲裁协议的要件，而英美国家多以判例形式加以规定。尽管各国的规定不尽相同，但归纳起来，商事仲裁协议的有效要件主要是从形式、主体、内容几方面界定的。 　　二、两国仲裁协议形式要件之比较 　　仲裁协议的形式要件是指当事人订立仲裁协议所必须具备的外在形式条件。在国家尚未在法律上承认仲裁制度时，仲裁是一种民间的契约行为，此时对当事人间仲裁协议的形式并没有特别的规定。在国家于法律上承认仲裁制度并赋予仲裁协议以妨诉效力、赋予仲裁裁决以与法院判决类似的既判力及强制执行效力时，仲裁协议的性质已经受到了国家公权力的影响，仲裁也“逐渐演变成一种契约因素和司法因素交织在一起的争议解决机制”[4]。这时，仲裁协议不仅需要当事人之间的合意，还必须符合一定的形式、为国家法律所认可才能拥有相应的法律效力。 　　（一）书面形式的历史沿革 　　在仲裁法制化初期，各国对仲裁协议形式要件的规定并不统一，很多国家甚至没有规定必须采用书面形式。国际立法方面，1923年《关于仲裁条款的日内瓦议定书》以及1927年《关于执行外国国际裁决的日内瓦公约》也没有对仲裁协议的形式要件规定特别的要求，而是将其交由仲裁协议签订地的法律来进行规制。二战后，商事仲裁蓬勃发展，尤其是在赋予仲裁裁决以类似于法院裁判的既判力及司法强制执行以后，对仲裁协议形式加以刚性要求的国家也逐渐多了起来。[5]然而各国在书面形式的具体认定标准上存在差异，使得在认定国际仲裁协议书面形式时难免产生分歧。 　　为了消除分歧，1958年《纽约公约》对仲裁协议的形式做了统一要求，公约第二条第二款规定：“书面协议包含当事人所签订的或互换的书信、电报中所含有的合同中的仲裁条款或仲裁协议书。”但随着通讯技术飞速发展，当初流行的电报逐渐淡出人们的视线，新出现了传真、电子邮件等更为方便、快捷的通讯方式。如继续将“书面”限制在“往来书信和电报”而不包括其他通讯手段显然背离了时代的发展实际，其对仲裁协议形式的要求显得过于狭窄和苛刻，动辄使仲裁协议落入无效的境地。 　　在这一背景下，1985年《示范法》对书面形