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国有土地使用权拍卖风险和法律对策分析 　　[摘 要]国有土地使用权的拍卖有着比一般形式的交易有着明显的优越性，但是我们还应看到当前，我国国有土地使用权拍卖中存在着种种不良现象亟待解决。不仅分析了国有土地使用权的拍卖的一些风险，并且提出应该风险的有力措施。 　　[关键词]土地使用权 拍卖 风险 对策 　　作者简介：庄海军（1981―），男，山东菏泽人，上海大学法学院2005级法学理论专业硕士研究生，研究方向:拍卖法、法律史学。 　　 　　推行拍卖出让土地使用权是由拍卖这种形式的与生俱来的优越性体现的。在拍卖机制下，一些买方(承包商)的保留价格可能会高(低)于卖方垄断者(买方垄断者)所规定的价格，参与者通过投标机制可以揭示他们对商品的评价或他们愿提供服务的成本(即价格揭示功能)。而且，拍卖过程的规范性提供了其他方式所不具备的合法性，人们很少对拍卖价格质疑。同时，土地使用权转让的政府行为主要可以归结为买和卖两种市场交易行为。这是政府所有行为中最具市场特征的行为，由于该领域涉及重大的经济利益，只有利用拍卖这种成熟的市场机制进行交易才有利于消除政府消费和经营行为中的“暗箱操作”，从而，更有利于整个市场的发展。将土地使用权交易从分散、隐蔽和无序的状态转为集中、公开和有序，这样不仅可以实现政府土地资产收益的最大化，使土地资源得到更合理、最有效的利用，而且可以大大增加建设用地审批工作的透明度，确立土地使用权交易的公开、公平和公正。但是，我们还应看到当前，我国国有土地使用权拍卖中存在着种种不良现象亟待解决。 　　 　　一、不符合拍卖法，政府职能错位 　　1997年1月1日起实施的《中华人民共和国拍卖法》是我国规范拍卖市场管理的基本法律。《拍卖法》在第10条及14条规定：“拍卖人是指依照本法及《中华人民共和国公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人”、“拍卖活动应当由拍卖师主持”。土地行政管理部门及所属的事业单位进行国有土地使用权的出让拍卖，显然与《拍卖法》相违背。政府及所属机构首先不是企业法人，其次不具备国家承认的注册拍卖师资格。由政府及其所属部门从事土地使用权拍卖，存在诸多弊端:政府职能错位，政府的职能应该是宏观调控而不是土地拍卖等具体的微观操作；出于地方利益或部门利益或小团体利益，政府及其所属部门很可能滥用政府背景，形成政府对市场的垄断，降低市场效率，破坏正常的市场经济秩序。 　　 　　二、串谋现象严重 　　串谋是指个人或团体为寻求自身利益，利用各种合法或非法手段，通过各种活动去改变或影响法律从而获取某项产权的市场价格与真实成本之间的差额的非生产性活动。在我国，土地是一种特殊的商品，其特点又为国有土地拍卖中竞价人的串谋创造了有利条件，首先，土地的不可移动性使土地市场不完全具有全国性，土地市场竞争不够充分对土地领域的串谋者来说，他们一旦获得了具有排他性的土地产权(即一定期限土地使用权)，实际上也就获得了一种近似法律意义上的垄断权，并且可以在产权市场化的条件下，使产权通过交易而产生利润。在我国房价高速攀升的情况下，底地价成本可以使企业获得暴利，这也为竞价人串谋提供了更大的利润空间；其次，土地实行新政策后，房地产业还在沿用一些老的行规，如房地产开发商必须手中有地才具备开发资质，拥有开发资质者才能参加土地拍卖。这一规定的直接结果就是，一些有大批资金却没有地的企业不具备拍卖资格，致使许多拥有开发资质的大开发商就四处搞地，然后再卖给众多没有开发资质的小开发商，自己坐收渔利。所以，一般来说，参与土地竞拍的开发商之间并不陌生，这无疑为他们之间的合作与串谋创造了有利条件。在国有土地使用权拍卖中，拍卖参与者为了使自己的收益最大化，常常进行串谋。 　　我国土地拍卖中的串谋一般可以分为以下三种，第一种串谋是土地竞买人之间的串谋，竞买人之间进行合谋是为了压低价格，他们事先达成协议不相互竞价，同时选择一个成员与联盟外的竞买人竞价。通过这种方式，他们期望达到价格不要太高。而拍卖前，在他们中间进行私下拍卖，公开拍卖时的成效价格与私下拍卖时成交价格的差额，作为他们联合竞价的串谋收益在联合体成员中进行分配，具体的分配按其事先约定的方式进行;第二种串谋是土地交易部门官员与竞买人之间的串谋，土地竞买人收买土地交易部门官员，使得公开的拍卖成为了作秀的舞台:第三种串谋是指土地监察部门官员、土地交易部门官员以及竞买人进行三层组织的串谋，使得土地竞买人在看似合法的交易下获得非法的收益。 　　对此，应采取以下对策为宜。 　　（一）确定适当的土地保留价。底价是串谋所获收益的决定性因素之一，即串谋空间大小的决定性因素。所以，应该通过科学的方法制定底价，并将其制度化，加以推广。在制度化没有推广之前，我们主要可以通过以下两方面来控制：一方面，可以邀请权威机构对土地进行评估