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论禁止重复评价和一事不再罚 　　[摘要]禁止重复评价与一事不再罚在本质上是共通的，较为成熟的禁止重复评价研究可以为一事不再罚研究提供理论基础――矫正正义。从矫正正义出发，所谓一事不再罚是指行为具备一个行政违法构成的，为一事。具备数个行政违法构成的，为数事，“想象竞合违法”、“牵连违法”以及“连续违法”应视为数事。 　　[关键词]一事不再罚；禁止重复评价；矫正正义 　　[中图分类号]D912.1　[文献标识码]A　[文章编号]1003-8353(2009)06-0169-04 　　 　　“一事不再罚”是行政处罚领域中的一项外延与内涵均不甚清晰的原则。当前，超越传统学科界限，把事不再罚与其他学科的一些比较成熟的原则联系起来，从而寻找理解该原则的新思路是一种重要的趋势。比如很多学者就关注了作为诉讼原则的一事不再理与一事不再罚之间的关联①，并将一事不再理视为一事不再罚的理论源头。本文着眼于一直以来被视为刑法原则的禁止重复评价，以二者之间的关联为基础，以前者研究中的共识为依据，为一事不再罚研究寻找新思路。 　　 　　一、禁止重复评价与一事不再罚的关联 　　 　　关联研究，尤其是跨学科的关联研究，前提是具有可行性。一事不再罚与禁止重复评价具有密切关联，这种密切联系植根于刑罚与行政处罚的关系理论中。 　　当前就行政处罚和刑罚本质是否相通这个问题，存在“异质论”与“同质论”的对立。前者认为，二者在本质上都是对人民权利之限制；而后者认为，行政处罚并无道德、伦理之非难性，而纯粹是为行政目的而设②。“异质论”并不是一种科学的理论。 　　首先，它忽视了行政法与道德之间的密切联系。这主要体现在以下二个方面：其一，“异质论”忽略了道德对行政立法的指导作用。不少行政法规范都是直接依据道德原则或规则制定的，《中华人民共和国治安管理处罚法》第65－70条就是这方面的典型。所以，行政处罚并非不具有道德伦理上的非难性。其二，“异质论”忽略了行政法对道德发展的促进作用。法律有促成社会道德发展的重要作用，很多法律规范经过长期的实施，会成为社会伦理道德规范的重要内容，比如关于男女平等的规定。所以，暂时无道德、伦理非难性的行政处罚，可能将来并非如此。 　　其次，它不符合理论自身的历史逻辑。德国法学家戈特施密特是“异质论”的首倡者，在1902年出版的《行政罚法》一书中，他对刑事犯与行政犯作了区分，但他同时指出，二者的区分并非是绝对的，同时，任何一个刑事犯都同时触犯行政法规，都是由行政犯递升而来。可见，“异质论”的创始人也并未将二者的区别绝对化。另外需要特别指出的是，在今天的德国，“同质论”已成为理论和实践中的通说，德国甚至在立法中明确规定行政处罚适用刑法总则中的相关规定，奥地利和我国台湾地区的立法中也有相同的规定③。 　　最后，从历史上看，行政处罚是从刑罚中分离出来的，但这种分离只出现在大陆法系，行政处罚与刑罚的关系问题也仅是大陆法学界独有的问题。在普通法系，违反行政法义务应由法院判处刑罚，这种刑罚分为两种形式，“一种是由法院按照刑事诉讼法规定的程序对违法者判处的刑罚；另一种是由法院按照刑事诉讼法以外的简易程序、刑法典以外的其他法律规定较轻的刑罚判处的。……从比较法的角度来看，这种由法院适用简易程序对行政违法行为判处的刑罚与德国、意大利、奥地利等大陆法系国家的行政处罚有异曲同工之妙。”所以，在英美法系，行政处罚“有实无名”，仍处于刑罚概念的统摄之下，相应的，英美学者使用的刑罚概念就涵盖了行政处罚。 　　在我国，虽然“异质论”仍是当前的通说，但一方面，这种理论带来了很多危害，另一方面，在《行政处罚法》中“同质论”的影子又无处不在。《行政处罚法》第25条确立的责任年龄制度，第26条关于精神障碍对责任的影响以及第27条关于量罚情节的规定，第29条关于责任消灭时限的规定，无不是对刑法中的相关制度的模仿。除此之外，第28条规定的拘役和有期徒刑与行政拘留之间的折抵，以及罚金与罚款之间的折抵制度，更说明了二者的同质性，毕竟性质不同的事物之间是无法替换的。就“异质论”的危害而言，它使得行政处罚逃脱了类似刑法上的“罪刑法定”原则的束缚，赋予政府极大的处罚形态的设定权，不仅导致了实践中的极度混乱，及政府权威的极大损害，也反映了把问题都放在行政领域解决的“全能政府”情结。 　　在我国，不仅立法潜移默化地受“同质论”影响，理论研究也同样如此。以一事不再罚研究为例，行政法学界大量借鉴了相关刑法理论，研究中所取得的重大进步都与这种借鉴密切相关。比如，在事数的认定上，行政法学者移植的是刑法上的罪数判断标准――“构成要件理论”，行为具备一个行政违法构成的，为一事，具备数个行政违法构成的，为数事。为了深入研究一些介乎一事与数事之间的模糊界定，学者们又借鉴刑法上的“罪数形态理论