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行为理论之反思和选择 　　摘 要:基于行为是犯罪存在的基本形式,有必要对行为理论存在的必要性和重要性予以确定,并在对诸行为理论了解、分析的基础上,选择适当的行为理论贯彻到犯罪成立理论当中。 　　关键词:因果行为论;社会行为论;目的行为论;行为机能 　　中图分类号:DF611文献标识码:A文章编号:1674-4853(2009)03-0074-04 　　 　　The Reflection and Choice of Behavior Theory 　　――from the Perspective of “Class” in Criminal Theory System of Continental Law System 　　ZHUANG Xun-zi 　　(Department Of Law, Huaqiao University, Quanzhou 362021, China) 　　Abstract: Behavior is the basic form of crime. It is necessary to confirm the necessity and importance of behavior theory and select suitable behavior theory to implement in the crime confirmation theory on the basis of understanding and analyzing various behavior theories. 　　Key words: theory of causal behavior;theory of social behavior;theory of teleological behavior;the function of behavior 　　 　　犯罪是行为,行为是犯罪的基本存在形式。笔者将行为视为构成要件符合性之前的独立要素,就是为起到“快速过滤”的作用,只有对那些“对行为主体动用刑罚权是有意义的”行为,才能够进一步地进行阶层判断,从而确定它是不是犯罪。基于此,在明确犯罪的概念之前,必须先明确行为的概念。 　　 　　一、 大陆法系行为理论介评 　　 　　(一)因果行为论 　　19世纪以来德国刑法学界受蓬勃发展的自然科学与机械论的影响,将行为理解为一种因果联系,作为生理、物理上的过程来把握,这一理论的突出特点是用因果关系来解释行为。其中最具代表性的两种学说是身体动作说和有意行为说。 　　1.身体动作说 　　该说从自然主义的角度出发,认为行为是神经支配筋肉的活动。对该说的主要批驳是,依据该说,反射动作、睡眠中的动作、幼儿的动作都应列入刑法评价的行为概念中,这显然是毫无意义的。现在已经无人再提倡身体动作说,因果行为论多单指代下文的有意行为说。 　　2.有意行为说 　　该说由身体动作说修正而来,是德日刑法学界19世纪以来的多数说,其认为行为是由于主观意志而导致外部世界发生变化的行为举止。基于此,行为具有两个特征:(1)有意性,即行为人的身体之所以产生运动是由内心的意思所支配的,当然,这里的意思只要能引起身体的动静即可,而通过身体的动静意欲产生怎样的结果不问;(2)有体性,即行为人基于意思而为的能够引起外界变化的身体动静。 　　有意性之所以将预测到的身体动静所发生的结果排除在意思之外,是因为学者认为意欲的内容应当属于责任的内容,再者,只有这样才能够论证故意与过失犯罪都是行为。而反对者则认为这里的有意性是“空虚”的,将主客观隔裂开来,进而导致对违法性的判断只能是纯客观,单纯地以法益是否被侵害或者有被侵害的危险为标准,而忽略了行为人的主观违法要素。 　　行为有体性面临的难题是,它无法解释不作为的问题,既然因果关系是意志与身体动静之间的纽带,而在不作为当中我们很难看见该纽带的存在。对此,Mezeger指出“不作为背后实隐藏了被期待的行为,故不为非单纯的不为,而与作为颇有联系”然而依照Mezeger的见解,这里的“被期待”的行为无异于给中立空虚的有意性注入了内容,这显然与有意性的“空虚”的初衷相背。再者,如果将“意欲”视为有具体内容的,势必排除过失犯罪行为。 　　尽管有意行为说存在这样那样的批驳,但它将思想、单纯的反射举动、动物以及法人的举动排除在外,实现了行为理论的机能,起到了“快速过滤”的作用。 　　(二)目的行为论 　　该理论的创始者是Welzel,他将行为定义为人为达到一定的目的而在评估各种可能达到的结果后有计划的行动[1]167。也就是说,人类的行为是为追求某一特定的意志(目的)而支配的,人由于可以预测一定的因果历程,因而预设目的、并选择一定的手段实现目的