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简析合同无效和恶意抗辩探究 　　摘 要：以《民法通则》为标志的民事立法多年以来，合同无效的恶意抗辩如影随行.主要形式有管理性规范作效力性规范的抗辩，物权效力作债权效力的抗辩，登记效力作合同效力的抗辩，外部效力作内部效力，内部效力作外部效力的错位抗辩等.合同无效恶意抗辩如此之多的原因是，无效更能获取不当利益或阻却他人的预期利益，比履行有效合同更为经济和有效益. 　　关键词：合同无效；恶意抗辩；理论分析 　　恶意抗辩是指当事人违反诚信原则，而针对对方的请求提出的抗辩。恶意抗辩实际上是一种滥用抗辩权的行为。在审判实践中，常常出现此种情况，即一方当事人单独实施或与对方当事人共同实施了某种违法行为后，一旦客观情况出现了对其不利的变化，该当事人便主动以其行为违法为由，要求确认合同无效，对于这种主动承认自己违法并承认自己行为无效的做法是否应当在法律上予以肯定？例如甲在银行乙贷款，其提供的担保是虚假的，甲在欠款到期以后，拒不向银行乙还本付息。银行在法院提起诉讼，要求其还款。甲则声称其在订约时提供了虚假的担保，已构成欺诈，要求法院确认该合同无效，并认为该合同无效后，其不应该承担偿还利息的责任。这种行为实际上就是一种恶意抗辩行为。对于此种恶意抗辩的主张如何处理，在理论上存在不同看法。一种观点认为，无效合同的固有性质决定了任何人都可主张合同无效，因此违法行为人自己提出无效也是合法的。另一种观点认为，违法行为人自己主动提出无效已经构成恶意抗辩，违法行为人的恶意的抗辩不能成立，该合同应当认定为有效，否则等于纵容了违法行为人实施的违法行为。 　　在审判实践中，对于主动承认自己违法并承认自己行为无效的做法是否应当在法律上予以肯定？例如甲在乙银行贷款，其提供的担保是虚假的，甲在欠款到期以后，拒不向银行乙还本付息。银行在法院提起诉讼，要求其还款。甲则声称其在订约时提供了虚假的担保，已构成欺诈，要求法院确认该合同无效，并认为该合同无效后，其不应该承担偿还利息的责任。这种行为实际上就是一种恶意抗辩行为。对于此种恶意抗辩的行为如何处理，在理论上存在不同看法。一种观点认为，无效合同的固有性质决定了任何人都可主张合同无效，因此违法行为人自己提出无效也是合法的。另一种观点认为，违法行为人自己主动提出无效已经构成恶意抗辩，违法行为人的恶意的抗辩不能成立，该合同应当认定为有效，否则等于纵容了违法行为人实施的违法行为。例如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”再如，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条规定：“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”在这些条款中都明确贯彻了禁止恶意抗辩的规则。 　　从法律上来看，合同无效应当是当然无效，任何人均可以主张合同无效。但问题是一方当事人单独实施或与对方当事人共同实施了某种违法行为后，自己主动以其行为违法为由，要求确认合同无效，对这种恶意抗辩行为，完全予以支持也并不一定符合确认合同无效的目的，也不利于制裁违法的恶意抗辩的行为人。我认为，对当事人主动提出无效的，应当区分如下几种情况处理。第一，应当区分合同是绝对无效还是相对无效。如果是绝对无效，则恶意抗辩人也可以主张无效，如果是相对无效，则对恶意抗辩人的主张不应予以支持。第二，要区分合同的违法性程度，考虑该行为违反的是效力性的规定，还是取缔性的规定，如果违反的是效力性规定，则应当直接认定合同无效。第三，要区分合同是否已经履行，如果已经履行，即使违反了取缔性规定，合同也应当作为有效合同对待，但要追究违法行为人的行政责任。之所以在法律上应当作出这种区分，主要是基于以下几个方面的原因： 　　第一，违法行为人的行为违反了诚实信用原则。诚实信用原则是基本的商业道德，一方在订立合同时明知其行为违法，而仍然从事该行为，事后又因为合同履行对其不利，为逃避承担违约责任而主张合同无效，其行为显然有违诚实信用原则。诚如我国学者所言，因市场行情变化而使履行合同带来的不利益大于因承担合同无效责任而丧失的利益时，就会促使人们选择后者，即以合同无效为借口而逃避合同的义务，必然会助长市场经济活动中不讲信誉为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的现象。[34]在比较法上，无论是大陆法系还是英美法系，作为外观主义或禁反言法理的基本要求之一，当行为人无资格进行某种行为或没有使其行为产生某种法律后果的内心意思，但若行为人使第三人产生其有资格或有使行为产生某种后果的合理信赖，则其本人或其他相关者应对第三人负