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水权范畴的研究 　　摘要：建立水权制度的目的是促进水权交易，即定“源”以促“流”，因而水权理论建构应遵循的原则是：凡不能或不宜流通的权利均不应纳入水权范畴。水权即取水权，是主体从国家所有的水资源中分离一定量之水并取得其所有权的权利。水权不应包括水资源所有权、水资源经营权、水所有权、水环境权。 　　关键词：水权交易；取水权；水资源经营权 　　中图分类号：D922.66　文献标识码：A　文章编号：1672-3104(2007)04-0404-05 　　 　　新中国成立以来，由于长期采用行政计划手段解决水资源分配问题，我国没有能发展出成熟的水权理论体系。改革开放后，随着市场经济秩序的建立，我国法学研究取得长足的发展，水权理论的研究开始逐渐进入了学者的研究视野。2000年11月浙江省金华地区发生了我国首例“水权交易”：东阳市以2亿元人民币将横锦水库每年4999.9万立方米的永久用水权转让给相邻的义乌市。这一交易引起了法学界对“水权”“水权交易”“水交易”等问题的深入思考和激烈争论。“水权”范畴是有关学术讨论的起点和基石，厘清其内涵和外延，对于进一步开展水权理论研究、促进学术交流、建立我国可交易的水权法律制度具有非常重要的意义。 　　 　　一、建立水权制度的目的：合理配置水资源，定源促流 　　 　　人类的生存与发展离不开与外部世界的物质交换，当外部资源的稀缺性逐渐显现并导致法律主体之间因其利用而引发的冲突频繁发生时，就需要一套合理、有效的规则体系对资源的所有和利用行为进行规范以“定纷止争”、维护正常的社会秩序与符合人们正义观念的利益分配格局。水权制度的产生亦源于此。 　　从经济学的角度来说，水权就是一种产权，其首要功能在于“定纷止争”。在经济学家的视野里，产权往往和稀缺性紧密相连。如康芒斯就认为：“所有权的基础是稀少性。若是一种东西会非常丰裕，人人可以取得，不必请求任何人或政府同意，它就不会成为任何人的财产。若是供给有限，它就会成为私有或公有的财产……”。也就是说，只有稀缺性的资源才需要界定产权，以实现排他性的占有。由于稀缺性，当某种资源尚不存在产权(或产权处于“虚位”)时，该资源将成为“公共物品”，这将导致其过分消耗，使之迅速枯竭。排他性的产权制度有利于定纷止争，为资源的利用提供激励从而提高其利用率，使通过市场机制配置该资源成为可能。在我国，水正是这样一种稀缺性日益提高的资源。作为世界上最严重干旱缺水的国家之一，我国以世界上7％的淡水资源，支撑占世界21％的人口的生活以及工业化。随着经济、社会的发展，我国的用水量还会持续攀升，建立界定清晰、符合市场流转规律的水权法律制度已经刻不容缓。 　　建国几十年来，我国一直采用“行政计划”手段来解决复杂的水资源分配问题(当然，现在大多数情况下也是如此)。这种行政指令性计划方法固然不失为一种分配稀缺资源的有效方法，但却以高昂的政府成本为代价，并且也难以保证分配结果的公平。当前，世界上许多国家在对水资源进行宏观调控的前提下采用市场机制配置稀缺的水资源，从而提高了水资源的使用效率，取得了良好的经济、社会和生态效果。随着我国水资源短缺形势的日益严重，农业、工业、生活和生态环境用水之间竞争的加剧以及社会主义市场经济体制的发展和完善，采用市场这只“看不见的手”配置水资源、使其向边际效益较高的用途转移，从而提高其利用效率已经成为我国水资源管理政策的优先选择。 　　从法学的角度来看，水权是由国家创设并保护的一项法律权利，在性质上应属于“准物权”。物权与“交易”有着密切的关系，交易实际上就是不同主体为了各自利益而博弈的过程，博弈的结果则是订立一纸契约。可见，交易就是以设定债权债务关系为目的的谈判过程，它(债权的设定过程)在促进物权发展方面发挥着重要的作用。首先，交易客观上要求财产的归属明确，因为归属不明确，财产的交换就无法进行；其次，交换进一步促进了法律主体“物权”意识的觉醒，因为以追求利益更大化为目的的所谓交换，对于没有“物权”意识的主体而言，显然是不可想象的。 　　在功能层面，“在人类进入近代自由资本主义时期以后，……债权的地位和作用也才凸显出来”，也就是说近代以后，债权开始在财产权体系中占据优越地位。这也是经济、社会发展的必然要求，因为市场经济的建立和运行，彻底改变了此前奴隶制经济、封建制经济条件下以物权为中心的静态生活，它客观上要求加速物质、资本的流动和周转，从而改变了物权与债权在社会生活中的“主”“从”格局。以前是物权为“主”债权“从”之，而市场经济则将这种格局颠倒了过来： 　　社会正像一个有机体，物权就像该有机体的骨骼或其他永久的组织，债权则像该有机体的血液或其他临时的组织，时时在静止与运动中交替补充。物权为交易的前提、交易的对象、交易的归宿。惟有存在该前提、对象，债权所要